商标确权的权利分配政策,商标热的冷思

商标确权的权利分配政策

关于申请注册的性质，有学者总结为三种:第一种观点认为注册商标属于行政授权;第二种观点认为注册商标属于行政确认，是对主体原本已经享有的权利的确认;第三种观点认为注册商标是一种特殊的行政确认，其特殊性体现在注册商标扩大了商标权效力的地域范围。吴汉东教授提出了知识产权产生法律事实构成理论，以此来协调知识产权的源泉与知识产权的根据之间的关系，即知识产权的原始取得，包含智力劳动者的创造性行为(事实行为)与主管机关的确权行为(法律行为)。质言之，商标权创生于工商业经营活动，但却是根据国家主管机关的确认而产生的财产权，或者说，商标权利之源是行政机关的授予，而商标的价值之源是在市场中的使用。正如前所述，商标是1个结构性概念，商标产生的基础必须在商标使用中找寻。行政机关授予的并不完全是商标权，也有可能是对商标图样的权利，这种图样的垄断期间尽管仅有3年，可是在实践中，行政机关不会主动撤销连续3年未使用的申请注册商标，只在个案中有效果。我国申请注册制度的尴尬主要体现在这个方面。假如将使用或者有商誉的商标予以申请注册、赋予权利，则无论是对利益的法律确认即赋权，还是对商标权的确认，均不会损害申请注册制度的价值。由于无论是申请注册制度，还是使用制度，其最终的目标均是将商誉或者真实使用作为商标的质的规定性予以考虑，真正实现商标的功能。由于商标图样可获得授权，未申请注册商标作为商标保护的政策考量就是商标权的性质以及由其决定的商标权取得与行政机关的关系。假如认为使用或者商誉是商标权的本质，申请注册只是行政机关的确认，那么未申请注册商标权当然能够对抗申请注册的未使用商标。假如认为申请注册是对权利的赋予，未申请注册商标至多代表着一种利益，是否值得保护则取决于司法衡量，那么商标图样的效力显然会强于未申请注册商标。我国商标法已经确认了申请注册商标的专用权地位，这尽管为学者解释商标权作为上位概念并使得未申请注册商标获得“使用权”、“处分权”等权利留下了空间，可是商标权的精髓就在于专用权，丧失专用权的未申请注册商标实际上至多能够获得消极保护。在“红河案”中，原告并未使用申请注册商标“红河红”，却能够基于申请注册行为而对抗被告的在先使用行为，从而判决被告承担侵权责任。类似案件还有“卡通”侵犯商标权案，“家家”侵犯商标权案等。这些案件已经表明了未申请注册商标保护的弱势，所谓的使用权、处分权丧失了排他性的外衣，商标就是1个能够任人宰割的标记。在中国，有权决定商标权事宜的主管机关在2001年“司法终局”以前是商标局以及商标评审委员会，而2001年《商标法》修改后，商标权纠纷案件能够由法院进行审理，这就代表着商标权能够由行政主管机关与司法机关来共同确立。这一改革尽管是迫于入世的压力，但其立法内涵至少揭示了两点:一是我国对商标权采用的是确立，而不是赋予。由于根据宪政理论，行政权只能由行政机关行使，司法机关不得僭越，而确权则能够有行政确权与司法确权之分。仅有法院行使的确权行为不属于行政权，法院的确权才具有宪政基础。二是行政机关不再垄断商标权，司法机关也有商标权属的确认权。因此，我国的注册商标所体现的商标确权的权力分配政策已经发生变革，单纯的行政行为并不再能赋予商标权，只能是对商标使用利益的确认。综上，我国的注册商标制度传统使得注册商标价值发生异变。现实中，我国的注册商标政策目标与商标确权的权力分配政策也已经发生了内在冲突。在《商标法》的第3次修改过程中，有必要正本清源，还注册商标以本相，还商标权以实在私权。

商标热的冷思

在市场经济条件下，企业行为的目标和企业生存的依据是提供与市场需求一致的产品与服务。为了能够提供适当的产品与服务，企业必须具有资源、技术、人才和管理等方面的基本条件。至于消费者愿不愿意接受企业提供的某种产品和服务，也有1个基本条件，就是产品和服务的质量必须达到消费者要求的标准。同时，为了能将合格的产品和服务提供到消费者手中，企业还必须有适当的营销行为。因此，资源、技术、人才、管理、质量和销售等形成了企业竞争的基本点。任何企业都必须在这些基本点上达到本行业的入门水平，才有生存资格。当然，针对不同的行业特点，企业竞争的侧重点相对而言又有所不同，例如中国的产业竞争主要依靠资源优势。仔细研究当前国内市场的非垄断性竞争，我们能够看出，相对于比较成熟和稳定的行业而言，竞争是整体级别的竞争，也就是说，企业不但要在资源、技术、人才、管理、质量和销售等基本点上全数过关，更重要的是要能够将这几个基本点的优势整合在一起，形成远远大于加和性质的整体效应，并将这种整体效应集中附着在1个载体上。体现在竞争过程中，主要手段就是建立消费者对这个载体的消费情感。此时的消费者对于产品首先想到的不是它的质量怎样，或者企业人才水平怎样，或者资源够不够，而是商标本身。商标本身就代表了一切，因此，商标本身能够决定消费行为能否实际发生。这种态势是市场竞争一次更高水平的蜕变，实际上就是商标竞争。中国的经济总量已升至世界第二位，但在世界商标企业中，中国一直乏善可陈。中诚信商标实验室（TBL）发布的2012年全球最有价值的10个商标排行榜中，中国1个也没有！经过3年的努力，到2015年才有阿里巴巴和中国工商银行商标上榜。欧美商标企业进入中国市场，尽管时间不长，但已经显示了巨大威力，例如快餐业麦当劳和肯德基的商标霸主地位，轿车行业欧美和日系商标的主导地位等。尽管中国石油、中国移动等国有大型企业已经进入了世界500强之列，但这些企业依赖的是垄断性竞争以及高成本的规模扩张，并没有真正的商标竞争力优势。当前，在绝大多数行业内，中国企业将面临国外商标企业3个层次上的竞争：中国进入世界500强的商标、进入中国500强的商标、未进入中国500强的商标，还有绝大多数商标属于国内未入门级的商标。能够想象，国内未入门级的企业大概只能在大城市的街头巷尾、小城镇和偏远落后的农村地区勉强维持。国内入门级企业一般只能获得低于行业平均利润的收益，或者成为贴牌生产企业，许多甚至被控股或收购。这些企业要想获得超额利润，必须完成商标竞争和商标企业的质变。而国内商标企业竞争的主要任务是将自己塑造成国际商标企业。近几年，阿里巴巴、华为、万向、海尔、联想等国内企业频繁动作的主要目的之一就在于此。值得我们注意的是，这些商标完全是在非垄断性市场的竞争中形成的，应该说代表了中国企业商标建设的正确方向。市场竞争依靠商标优势胜出，其更加具体的原因是产品同质化趋势越来越明显。现在的情形是，市场必须的产品和服务，除了极少数必须具备尖端技术从而被个别企业垄断外，绝大多数一般企业都能涉足。因此，我们在消费市场上见到的那些成熟而稳定的行业，行业内企业数量十分庞大，都能提供某种产品和服务，并且质量都不错，那么，依靠什么能够有效争得消费者的青睐呢？我们必须明白，在1个成熟的行业中，企业在资源、技术、管理、人力、营销等方面的优势再明显，也难以形成核心竞争优势，这些优势必须转化为影响乃至决定消费者选择行为的优势，才算形成了实际的竞争力。简单而言，资源、技术、管理、人力、营销等方面的优势是服务于商标优势的，而不是相反。当前有一股商标激情在企业界和经济界沸腾，一方面，这值得欢欣鼓舞，由于这标志着中国企业开始自觉转型，开始摆脱产业下游地位和产业打工仔的地位，是1个了不起的进步。可是另一方面，太多企业在商标建设之路上刚刚起步就出现了方向性错误。商标的重要性是意识到了，但多数企业依旧按照传统经营模式来做商标，对商标潮流的本性和方向能够说基本不了解。它们进行商标策划和营销，除了近在眼前的盈利外，没有其他目的。这些企业的负责人不了解，做商标其实是中国企业要在21世纪获取最大利益的必然选择，因此不能把做商标仅仅看做一种促销手段。通常情况是，这些企业在做所谓的商标时，投入的资金量以及思考量十分有限，因此，一旦出现哪怕1个小小的危机，所谓商标往往也会立即变成臭牌。他们表面上从事商标建设，实际上却没有长远的商标战略发展规划。已经和准备做商标的企业必须明白，做商标是企业做大做强的必然要求，也是企业经营的1个崭新的阶段，具有深厚的历史背景和文化背景，不是简单容易的事情。因此，做好商标比做好产品要困难得多，对企业的要求也高得多。不能把简单地做个广告，或者CIS设计，当成做商标。从产品开发和营销到商标开发和营销，是一次影响全球消费者价值观的历史性质变。商标时代的到来，代表着企业做文化的时代已经开始。企业发展和商标建设对于企业文化和企业哲学的依赖越来越显著，这已经是1个世界性潮流。假如企业发展和商标建设能在文化和哲学这些深层问题上确立了正确的思路，就如同参天大树扎下了深深的根基。面对这样1个历史潮流，中国企业的商标建设者们必须自觉行动。关于中国企业做商标的哲学观念，我们能够先做个大致的概括：一是背景。中国市场已经是世界市场，世界市场已经是中国市场，中国企业的商标竞争是世界市场上的竞争。二是差距。在大多数世界性商标50年以上的文化累积面前，中国商标最近20年刚刚初具面目，核心文化价值刚刚萌芽。三是方式。创造中国商标必须拥有跨越式发展模式，而创造跨越式发展模式的主要前提之一是对商标文化本性的卓越理解。基于以上认识，中国企业商标建设必须科学系统理解商标本质、商标价值、商标战略、商标传播、商标管理和商标制度，这是中国企业商标建设的基础性工程。