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商标权申请注册取得模式反思
1.法国商标权申请注册取得模式介析法国1857年《申请注册商标法》是世界上第1个以立法形式确立商标权申请注册取得模式的法典。在实行申请注册取得模式的国家与地区，商标权产生的唯一途径是申请注册，不申请注册不享有商标专用权。法国1964年《商标法》规定：“单纯将1个标记作为商标使用不产生任何权利。”换言之，当申请注册商标与已使用的未申请注册商标发生冲突时，优先保护申请注册商标。申请注册取得模式的优点主要有三点：第一，权利明确稳定，维权成本低；第二，便于国家对商标使用情况的监管；第三，公示制度有利于商标交易的安全。法国对未申请注册驰名商标的保护主要体现在1992年《法国知识产权法典》第711-4条的规定中，该条规定:“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1.在先申请注册商标或保护工业产权巴黎公约第6条之二所称的驰名商标……”巴黎公约所称的驰名商标包含未申请注册驰名商标,由此可见，《法国知识产权法典》并不排斥对未申请注册驰名商标的保护。同样实行申请注册制的日本也在一定范围内吸收了使用取得模式的优点。1959年《日本商标法》在采取申请注册取得模式的基础上，在一定程度上保护了在先使用者的权利。从法国、日本的商标立法来看，这两个国家的商标权取得制度实质上是实行申请注册取得模式，使用的因素只是在某些情况下作为保护未申请注册驰名商标的考量因素。2.我国商标专用权申请注册取得制度介析我国《商标法》奉行了商标专用权申请注册取得模式。根据我国《商标法》第4条、第31条和《中华人民共和国商标法实施条例》第19条的规定，申请注册是商标专用权获得的唯一途径，在申请注册机制上采取先申请原则，只在概率极低的“同日申请”情况下，才考虑“谁先使用”的问题。假如是同一天提出注册商标申请，但申请人都没有使用或者同日开始使用的，那么通过协商或者抽签的方式来决定。注册商标不以商标的实际使用为前提，即使是“意图使用”的要求都不必须。换言之，我国《商标法》规定的申请注册取得商标专用权制度，仍然以“申请注册即为财产”作为理论范式，将作为公示手段的申请注册当作商标授权的依据，并赋予申请注册取得效力的唯一性、绝对性和至上性。如此，申请注册取得商标专用权制度难免再度异化为一种形式化的“官僚财产”。②我们之因此称我国奉行商标专用权申请注册取得模式，实乃由于在中国通过商标使用仍然能够获得不完整的商标权，但通过商标使用通常无法获取商标专用权（驰名商标是个事实上的例外），这也是我们将商标权作广义与狭义二分化界定的缘故。由此可见，我国商标权的实质取得模式为混合模式，但商标专用权的取得模式为申请注册取得模式，而我国《商标法》所标榜的商标权取得模式为申请注册取得模式。商标权申请注册取得模式推崇者认为，商标使用要求虽具有守护注册商标制度上的诚实信用原则的功能，但无法否定注册商标制度的巨大功利价值，若无申请注册制度的规制，难以形成有序的良性竞争秩序。“申请注册制度在私法层面上明确了商标权利的归属和保障了交易安全，公法层面上又有助于国家对于商标的适度管理和监控。”①自然权利较为抽象与模糊，功利主义的设计是法定权利成为可操作的具体权利的可靠条件。②可是，单一申请注册制也有以下两个主要缺陷：第一，严格以申请注册作为取得商标权的前提不利于对未申请注册商标尤其是未申请注册驰名商标和具有一定影响商标的保护，背离了人们关于公平正义的朴素道德观，使相关立法及判例难以建立公信力；第二，容易造成商标囤积及商标闲置现象，令人相信《商标法》鼓励通过申请注册进行“符号圈地”，最终产生了大量申请注册者“钓鱼”的现象，而真正必须使用商标的经营者的可用资源越来越少。当然，这些缺陷是以将注册商标作为获得商标专用权的绝对的、唯一的、至上的条件为前提的。实际上，若是转换一种视角，并对之进行合理的改造，则上述缺陷即不复存在。3.我国的注册商标应是一种展现商标专用权存在的初始证据域外立法对于申请注册的效力定位对我们准明确位申请注册之效力有颇多启发。《印度商标法》第31条规定：“申请注册为商标权有效的初始证据。”《埃及知识产权法》第65条规定：“除非有证据表明第三方已经在使用，否则凡进行注册商标并自申请注册之日起已使用5年者，应被视为申请注册商标的所有人。”印度与埃及将申请注册视为一种确认商标权有效的初始证据，但在先使用人有权利举证推翻这种申请注册效力。长久以来，“《商标法》都将申请注册定位为商标权取得的手段和工具，并赋予申请注册取得商标权效力的至上性、唯一性和排他性......导致为程序的申请注册被异化为实体意义上的授权，也为申请注册机关‘垄断性寻租’提供了可能。”③我国申请注册取得商标专用权制度存在的根本问题不在于申请注册制度本身，而在于对申请注册效力定位错误，法律赋予了申请注册以权利取得的绝对效力。注册商标不是行政授权行为，更不是行政特许，而应当是对通过使用产生之商标私权予以成文法上的认可。注册商标也不是分配商誉的过程，而是对商誉的一种制定法上的确认。仅有这样定位注册商标的性质和功能，才不会出现商标权申请注册取得“制度性供给过剩”的现象，使注册商标机制回到应有的价值定位上来。坚持使用取得主义或许可能会忽视申请注册制度的便利功能，可是，申请注册不应当成为一种权利的获得缘由，它仅仅代表一种公示手段（初始证据）。抽象的权利仍旧是一种权利，法律不会无缘无故地创设一项权利，法律亦不会妄加断送基于合法劳动获得的私权。假如说法典记载了某项权利，便认为该项权利是法律授予的，则显得与现实不符；法典只是描述了某项权利，并使得该项权利成为人们能够便利观察到的权利。商标法上的申请注册制度是为了鼓励人们进行有使用目的的申请注册，以便在满足私人商标使用需求与优化商标管理秩序之间取得最大化的功利。若无法合理重构我国的商标权取得模式，则能够退而求其次。故而，即使在申请注册取得商标专用权制度下，亦应当基于平衡利益原则的考虑，适度保护驰名商标所有人的合法权利；基于商标正当使用原则、商标法宗旨以及诚实信用原则，适度保护未申请注册商标利益人。在中国当下的商标权取得模式下，商标使用获得的商标权仍是一种不完整的商标权，且这种不完整的商标权的获得亦必须一定的条件。若未申请注册商标人的真诚使用在不侵害申请注册商标专用权时，这即会带给其一定的正当利益，这种正当利益在满足一定的条件时即可上升为一种权利。利益的获取与利益冲突的解决皆必须评价利益的正当性，惟有获得正当性评价的利益方可质变为某种权利。①这种正当性评价无疑属于正义的课题范畴，权利的内核即正义，而正义是某种利益转换为权利的中介。
商标权申请注册取得制度
申请注册取得是指商标专有权人通过申请注册获得商标权。在商标史上，申请注册取得体制的出现晚于使用取得体制，但却为世界上绝大多数国家所采用。1964年法国改用申请申请注册制，法国是第1个制定商标法的国家。商标权由申请注册而产生，申请申请注册成为商标权产生的依据。这一商标权取得体制并不注重商标是谁先使用的，而是注重谁先提出申请注册的申请。可是，申请注册取得并不完全排斥使用取得在一定情况下发生作用。如在两个及以上的申请人在同一时间在同一种或者类似的商品或服务上，以相同或者近似的商标注册申请申请注册时，会考虑谁是先使用人。一般采用申请注册取得体制的国家采取的是自愿申请注册取得制度，即由商标使用人自行决定是否申请申请注册。与之相对应，在实行计划经济的苏联和20世纪六七十年代的中国都曾实行过全面申请注册制度，即要求所有的商标都必须申请注册后方能使用，亦称强制申请注册制度。在实行自愿申请注册制度的国家，商标分为申请注册商标与非申请注册商标。申请注册体制在某种程度上克服了使用体制的缺点：其一，通过注册商标能够使商标专用权的取得和存在通过申请注册的方式得到充分的公示，能够在一定程度上防止两个以上不知情的使用人使用同一商标；同时在发生冲突时也至少能够认为侵权人没有尽到注意义务，从而构成一种疏忽。[47]其二，由于法律赋予申请注册商标的公信力，因此权利人通过申请注册程序取得之权利的稳定性强，有利于商标的利用和保护。可是，申请注册体制将商标使用权与商标价值的来源割裂开来，由此也导致一些问题的产生。其中最为突出的是在先使用的未申请注册商标的保护问题。依申请注册原则，申请人只需向商标局对某一商标注册申请申请注册获准后即可取得商标专用权，这实际上为商标抢注留下了隐患。此外也有可能出现不正当竞争的行为，如阻碍别人正当申请注册、损害先使用人的利益，以及利用程序拖延、阻碍竞争对手等现象。
