商标权取得制度的三种模式,商标权权利范围辨识标准

商标权取得制度的三种模式

各国商标权取得制度走向融合的具体形式各有不同,可归纳为下述三种模式。(1)以美国为代表的使用为主、申请注册为辅的商标权取得模式。美国曾长期坚持使用取得原则,直到1905年,其商标法才将州际贸易中所使用的商标纳入联邦申请注册的范围。1946年《兰哈姆法》对联邦一级的注册商标程序进行了全面规范,但仍坚持以实际使用作为注册商标申请的前提。(1在1989年生效的《兰哈姆法》修正案中,美国将申请注册商标的前提从“实际使用”延伸至“意图使用”,但根据“意图使用”提出的申请注册申请,申请人获得的仅仅是“容许通知”,最终获准申请注册仍然是以该商标的实际使用事实为依据。因此,美国注册商标制度更多含有权利宣示的意义,其实质仍然是使用取得。(2)以法国、日本为代表的申请注册为主、使用为辅的商标权取得模式。法国和日本都是实行申请注册取得制度的国家,但这两个国家的商标法都体现了对未申请注册驰名商标的保护。法国1964年《商标法》规定:“单纯将1个标记作为商标使用不产生任何权利”,这代表着在申请注册与使用相冲突时,申请注册优先。法国对未申请注册驰名商标的保护主要体现在1992年《法国知识产权法典》第711-4条的规定中。该条规定:“侵犯在先权利的标记不得作为商标,尤其是侵犯:①在先申请注册商标或保护《巴黎公约》第6条之二所称的驰名商标……”《巴黎公约》所称的驰名商标当然包含未申请注册驰名商标。由此能够推断,《法国知识产权法典》并不排斥对未申请注册驰名商标的保护。同样实行注册商标制度的日本,也在一定范围内吸收了使用制度的优点。1959年《日本商标法》第32条规定:“在别人申请申请注册商标以前,在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该注册商标申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上使用与申请申请注册商标相同或者近似的商标,并且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至别人提出注册商标申请时已在消费者中驰名的,该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。”可见,《日本商标法》在采取申请注册原则的基础上,又在一定程度上保护了在先使用者的权利。从法国、日本商标立法来看,这两个国家的商标权取得制度实质上是实行申请注册取得,使用的因素只是在某些情况下作为保护未申请注册驰名商标的一种折衷考量。(3)以英国、德国为代表的使用与申请注册并行的商标权取得模式。英国是1个普通法系国家,曾长期坚持使用取得商标权的原则。自1905年英国《商标法》颁布以来,注册商标成为商标保护的另一途径。在英国,申请注册与使用并行,无论是申请注册还是使用都可产生商标权。德国是1个大陆法系国家,早期实行申请注册取得商标权的原则,立法机关在1934年毫无疑问了使用原则。根据德国1995年《商标法》第4条的规定,商标权的产生源于3个途径:①申请注册;②通过商业过程中使用,在一定范围内获得第二含义;③属于《巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标。可见,在德国通过申请注册和使用都可产生商标权,但通过使用获得商标权的商标有在一定范围内具有一定知名度的要求。

商标权权利范围辨识标准

商标权是市场竞争关系中产生的权利，没有竞争即无辨识商标权之必须。因此，当申请注册人仅以自用角度使用申请注册商标时，只需关注已明确在《注册商标证》上的专用权范围，而无须考虑禁止权范围。必须较全面地认识商标权权利范围的，实质仅是注册商标审查核准、市场执法及讼争处理等三种情况下。1.申请注册审查核准时的商标权权利范围辨识标准。依我国商标制度，除特殊情况下，商标须经申请注册才会有商标权。申请申请注册的商标经国家商标局审核，符合包含《商标法》第30条“不得同别人在同一种商品或者类似商品上已经申请注册的或者初步审定的商标相同或近似”在内的法定条件就会得到申请注册。由于此时的商标从未被使用或未被充分使用，其实质内核——商誉未曾构建，因此法律所保护的就只能是一种将某标识作为商标来使用的资格，李明德教授将这种资格称为“空碗”，只承认其3年的效力。[41]权利人的权利主要在于将“空碗”特定化及日常使用时免受别人妨碍的权利，并不在于防止及制止混淆误认。注册商标禁止近似，进行近似性审查，其直接目的就是为了将“空碗”特定化。因此商标一旦获得申请注册就自然具有一种向后的禁止力量：在后申请申请注册或使用的商标均不得与本申请注册商标相同或近似。该禁止权权利范围的划定就是静态的，仅结合商品类别对标识本身进行比较，视觉商标判断音、形、义、色，听觉商标判断音调、音色等，不受商誉影响力等动态性因素影响。此外，该禁止权并不波及以前已存在的有一定影响的未申请注册商标。《商标法》第59条第3款明确规定，在注册商标人申请注册商标前即使用相同或近似并有一定影响的商标的，仍有权在原使用范围内继续使用。显然，遭遇这种情况的申请注册商标所取得的专用权也不完整。2.市场执法中的商标权权利范围辨识标准。申请注册商标投入使用后，商标权权利范围即开始了它的变动性。“专标专用”“强商标强保护”的制度指导思想，鼓励了注册商标人诚信经营，用好商标专用权，不断提高产品质量、提升服务品质，扩大商标的影响力。而商标行政管理者进行市场日常监管，则必须对商标使用行为的正当性与否进行评价，必须判断权利与权利之间的边界，包含多件申请注册商标之间、申请注册商标与未申请注册商标之间。能够想象，在执法当时由执法人员对特定商标显著性强度作出判断再进而明确其权利范围，特别是禁止权权利范围，是不太可能做到的。因此，出于便于操作的考虑，本阶段判断商标权权利范围只能暂时忽略禁止权的变动性与差异性，仍只能以均一静态的“类似”“近似”标准来推定其大致范围。即任何一件市场上使用着的申请注册商标均得以约束别人不在相同或类似的商品上使用与之相同或近似的商标。假如涉及确权与侵权权利纠纷，必须更进1步明确权利范围的，则依法由当事人提起讼争程序交裁判机关具体解决。3.讼争处理时的商标权权利范围辨识标准。此处所言讼争为有讼争相对方的讼争，包含注册商标程序中的商标异议、商标驳回申请复审、不予申请注册复审、宣告申请注册商标无效、宣告申请注册商标无效复审及相关诉讼，还包含注册商标后的成诉或未成诉的确权或侵权纠纷等。讼争发生在具体的本他两方之间，裁判的主要内容是看他方申请或使用标识的行为是否落入或侵犯了本方商标权权利范围。由于必须在两方间分清是非，商标权权利范围划定必须相对精确。一方面要选择判断商标权利范围的时间。针对他方不当申请注册提起的商标异议等案件，裁判者应考察他方商标注册申请申请注册当时的本方商标权利范围，而不是早期，更不是诉争发生后；假如处理别人标识不当使用的侵权案件，则应考察他方行为发生时的本方商标权利范围，而不是注册商标时，也不是讼争提起时，更不是将来时。另一方面，在判断内容上，综合考虑商标固有显著性、知名度、所处商品或服务行业特有运作方式、竞争状况等多种对权利范围有影响的因素。即，不能只静态地将本他商标两者进行比较，单纯探讨相同或相似与否，而是应考察两者动态的商业使用具体情况，根据消费者的认知规律，看是否已产生或足以产生混淆误认，或带来淡化、丑化、反向混淆等不公平的后果。