商标权利范围的可变性,商标权利范围的模糊性

商标权利范围的可变性

商标权利范围的大小取决于商标识別能力的强弱,而商标识别能力的强弱则取决于商标显著性的强弱。商标的显著性是商标获得申请注册的基础条件,商标的权利范围与其显著性密切相关。显著性越强的商标权利范围越大,显著性越弱的商标权利范围越小。对于商标权利范围与显著性的关系,有学者作了个十分贴切的比喻,即商标的保护范围好比电筒的光照范围电池的强度如同商标的显著性,电筒的高度如同商标的知名度,电池越强,电筒越高,光照的范围也就越大,商标的保护范围也应当越强和越大。1显著性成为商标获得保护的基本条件甚至决定商标权利范围的大小。这一事实充分体现了商标法促进公平有效竞争的法理:1个缺乏显著性的标识因无法将此商品与彼商品区分开来而缺乏法律将其作为商标加以保护的意义存在,而强显著性代表着强识别性,对于强显著性的商标给予宽范围的保护,对商标权人而言是对其长期投入的合理回报,对消费者而言,强显著性的商标吸引着更多的搭便车行为,通过打击仿冒者,给予强显著性的商标更强的保护能净化购物环境有利于消费者排除干扰,认牌购物。商标的生命在于使用,商标显著性与权利范围的关系恰恰折射出使用对于权利范围的意义。这一点已为最高人民法院的规范性文件所确认。最高人民法院在2009年《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出:“认定商品类似或商标近似要考虑请求保护的申请注册商标的显著程度和市场知名度,对于显著性越强和市场知名度越高的申请注册商标,给予其范围越宽和强度越大的保护,以激励市场竞争的优胜者净化市场环境,遏制不正当搭车、模仿行为。”最高人民法院的这一意见充分体现了在商标权利范围明确中所蕴含的深厚的竞争法理和商标法激励竞争的功能。作为衡量商标识别能力之标志的显著性,其形成非一日之功,一旦形成后也并非一劳永逸,显著性对于商标而言永远是1个变量。商标不仅仅是1个符号,而是用在商品上的符号。在判断商标的显著性时必须将符号和商品相结合,首先要判断符号本身的独特性,其次要判断符号与商品结合起来之后,是否能够把它所代表的商品与其他商品区别开来。因此,商标显著性的大小要根据商标的标识设计、使用时间、宣传的广度和深度等因素进行综合判断。商标的显著性具有两个特点:是相对性,二是不可逆转性。显著性是1个相对的概念,这种相对性主要表现在:不同的商标显著性强弱不同,同一商标显著性也会随着时间的推移而悄然转变,或变强或变弱甚至消失。同时,显著性的丧失具有不可逆转性,一旦商标由于使用不当或较长时间停止使用成为通用名称而丧失显著性,便无法再失而复得。显著性的相对性和不可逆转性决定了商标权利范围的可变性。商标权利范围的可变性体现在以下方面:①本身不具有显著性的叙述性商标可能由于长期使用而获得显著性,从而形成与其识别力相当的权利范围,如“五粮液”、“两面针”等商标。②不具有太大显著性的任意商标可能由于长期使用成为驰名商标,从而拥有比一般商标更大的权利范围,如“中国粮油集团公司与北京嘉裕东方葡萄酒有限责任公司‘长城’商标纠纷案中的涉案商标“长城”即为适例。正如该案二审判决意见所言“尽管在现代汉语中‘长城’的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城,但中粮公司第70855号‘长城牌’申请注册商标中的长城’文字因其驰名度而取得较强的显著性,使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有‘长城’字样的商标具有较强的排斥力,应当给予强度较大的法律保护”。③本身设计独特、立意新颖的商标可能由于长期闲置没有形成识别力而缺乏法律保护的基础,这样的商标即使申请注册也并未形成事实上的权利范围。④本身具有显著性的商标由于使用不当导致显著性变弱,其权利范围不断萎缩乃至逐渐消失,如“Thermos”、“阿司匹林”、“富强粉”等。由上可见,商标的权利范围并非一成不变,恰恰相反,随着时间的推移,商标的权利范围将随着商标显著性和识别力的强弱转变而悄然转变。

商标权利范围的模糊性

我国《商标法》第51条、第52条从“行”与“禁”两个方面对商标权利范围进行了界定。其中,商标权“行”的范围及于“核准申请注册的商标与核定使用的商品或服务”,“禁”的范围及于“在同一种商品或者类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标”。很显然,“禁”的范围要宽于“行”的范围。如上所述,2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商标权利范围明确中涉及的些关键字如“商标相同”、“商标近似”、“类似商品”、“类似服务”以混淆为要件进行了相应的解释。上述概念本身表述上的模糊性,加之相关法律在混淆可能性上界定标准的非明确性,以及司法实践中在“相关公众”把握上存在的较大的自由裁量性,导致商标权利范围中的禁止权范围存在较大的模糊性。商标权利范围所存在的这种“行”“禁”不一、“行”之明确与禁”之开放的立法设计应当说有悖于财产权的一般逻辑。按照财产权保护的原理,权利人仅有在他被赋予的权利范围内才享有排除别人干涉的权利,在本人未被赋予的权利范围内他是无法排除别人干涉的。对于这个问题,我们从一般财产法的角度去思考并试图寻求答案会感到迷惘,假如换1个角度,从竞争政策视角思考问题或许会有所启发。实际上,法律对商标权利范围的类似设计是由商标功能使然。有资料指出:“商标将其所有人的商品与别人商品区分开来的基本功能决定了,为防止消费者和一般公众被误导,商标所有人必须能够制止混淆性近似的商标的使用。这是注册商标赋予商标所有人专用权的本质。他必须能够禁止第三人在其受保护的商品上对其商标的任何使用行为……并且,由于消费者受免遭混淆的保护,这种保护一般扩展到在类似商品上使用近似商标,假如此种使用足以引起混淆的话。”以上论述揭示了商标权“禁”与“行”范围不一的本质在于:赋予商标权的实质不是保护商标权这一私权,更重要的是,要通过保护商标私权实现制止混淆的竞争政策想法。而为实现竞争政策目标,就要求商标法对商标权利范围的界定必须充分保障商标识别功能的发挥,即在明确界定了商标权的专用权后,再划定1个范围,将可能与商标权人的商标相混淆的商标使用行为排除在外。申言之,为实现这一竞争政策目标,需赋予商标权人以积极权利和消极权利。一方面,积极权利的赋予旨在通过赋予商标权人在核定使用的商品或服务上使用核准申请注册的商标,以形成商标的识别功能;另一方面,消极权利的赋予旨在通过制止混淆与淡化维护商标的识别功能。唯此,商标法才能达到正本清源、制止混淆、打击假冒的效果,而制止混淆、打击假冒正是以整肃市场、规范竟争、保护消费者为主要内容的竞争政策之必须。