商标权的赋予是形成自律型商业交往方式的关键,商标权的概念

商标权的赋予是形成自律型商业交往方式的关键

商标权产生以前,在商标上体现的经营者所享有的先行竞争利益已然形成,这种先行竞争利益的存在使得对商标的保护以及有关的制度设计具有强烈的现实意义。“对财产权的法律保护具备创造有效使用资源的诱因的经济功能”,因此,正视这种先行竞争利益的存在并使其成为确立符合竟争政策目标的商业交往新秩序的制度内核是统治者思考的方向。此时,一种自律型商业交往方式的形成成为公权力干预以商标为核心的商业交往关系的结果,这种干预前后以封建特权和赋予财产权的方式出现。1.封建特权是形成自律型商业交往方式的初期。封建特权的赋予是商标权形成的第1步。在公权力介入调整因商标而产生的一系列社会关系以前,首先要明确的1个问题是围绕着商标,什么样的商业交往关系是公权力所要追求的。这是1个与竞争政策和商业伦理密切相关的问题。在市场充斥假冒商品,消费者怨声载道时,立法者首先想到的是整顿市场秩序。至于通过什么样的手段整顿则是1个技术问题。因此,对商标进行保护的法理在于竞争,对商标权的保护开始于制止不正当竞争。制止不正当竞争首先保护了消费者,使其免受假冒商品侵扰,尽量无阻碍地实现其选购商品的基本目的;其次,保护了商品经营者,使其减少被仿冒的后顾之忧,确立良好的经营预期——通过诚实经营创下的知名品牌将为其带来令人满意的商业利益。政府介人的目的是试图通过一定的制度框架和强制手段确立一种预设的商业交往模式,人们可根据自己在这一制度框架中的预期利益和风险来确立自己的商业交往行为。统治者发现,确立这种商业交往模式的有效途径是赋予经营者以商标权。最早的商标权以政府特许令或禁令的形式出现。在中国,最早禁止假冒别人商品标识的官方禁令出现在1736年。当年,苏州府长州县布商黄友龙,冒用别人布疋的“牌谱”,地方政府把冒用的禁令刻在石头上,以昭示公众。而在欧洲,商标保护起源于行会的控制,这种行会控制又被君主或其代表作为一种特权加以确认。商标的使用权和禁用权构成了商标权的两个方面。在封建特权颁布以前,商标使用者仅有对商标的使用权,而没有对抗别人使用的权利,实际上是有商标而无商标权。政府的禁令或特许令使被授权的经营者拥有了对商标的独占性使用权。通过封建特权形式授予商标权初步确立了符合竞争政策要求的商业交往模式,但在竞争秩序的确立方面,封建特权的作用又是有限的。主要原因在于:①封建特权的恩赐性使商标权的获得具有与生俱来的不平等性,不符合公平竞争秩序的要求;②封建授杈的选择性使商标权的获得具有或然性,不符合竞争社会的规律;③封建授权的狭隘性无法完全形成竞争社会所需的具有普适性的正向激励。2.通过假冒诉讼保护商标权是自律型商业交往模式的成熟期。封建特权形成了1个根据特许令拥有商标独占权的特权阶层,但他们所享有的商标权利显然还不同于私权意义上的财产权。随着封建王朝的衰落与市民阶级私有观念的进化,商标权逐渐摆脱了封建阶段公法中特许之权的束缚,成为一种私法上的法定之权,即私法上具有一定国家强制力的有限制的独占权利。商标最早真正被视为一种私权受到法律的承认和保护是在资本主义社会,开始于假冒诉讼。1618年,英国出现了第1个保护商标专用权的案例,“该案乃有关冒用别人享有盛誉之布商标记于其制售之劣质布料,以图鱼目混珠。”（2）据有关资料记载,1913年扬州谢馥春香粉店“‘五桶’侵犯商标权案”是发生在中国的第一例侵犯商标权案。3追溯商标权的产生,早期商标保护的要求体现为,禁止竞争对手对与自己的商标相同或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的使用。与此相适应,“在初期阶段,英美普通法中的商标保护仅仅代表着禁止‘假冒’,即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占使用的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。禁止欺骗以及与商品来源有关的混淆一直是为普通法所承认的商标法的目标。”商标权由封建特权发展为通过法律平等保护的私权是以商标为核心的自律型商业交往关系渐趋成熟的标志。商标保护的条件是该商标是否已经使用并在一定地域形成一定的知名度,被告的行为是否属于假冒商标的搭便车行为。不断积累的假冒诉讼的判例为人们确立了建立在平等、公平基础上的有序竞争的、稳定的商业交往关系。在这样一种商业交往关系中,人们与商标使用有关的权利义务及法律责任被确立,人们将根据自己在这一制度框架中的预期利益和风险来调整自己的商业交往行为。假如没有遵循该模式进行交往,将会遭受法律的制裁。不断有侵权者遭受制裁又使得这种商业交往模式得以强化,成为更深刻地影响着人们商业行为的秩序规则。长此以往,仿冒者的仿冒行为减少了,品牌的价值得到了保护,消费者选购商品的利益得到了维护,正向商业价值观形成了,这样一种为竞争政策所倡导并体现在法律制度中的交往模式逐渐成为人们的自主交往模式。

商标权的概念

商标权指商标权人依法对其商标所享有的商业性使用权，它是一种排他性的支配权。商标法的基本任务就是在于确认和保护商标权，就商标权的取得、行使、流转及终止等社会关系进行调整。我国《商标法》中主要使用“申请注册商标专用权”一词来指代商标权。言下之意，人们须将商标进行申请注册，才形成商标权。然而，事实上，理论上对商标权的含义有不同的理解，表面分歧在于商标权的客体是否仅限于申请注册商标，是否包含未申请注册商标，实质分歧则在于对商标权权利形成机制的不同理解。[34]假如强调商标权由申请注册而取得，是国家行政赋权之结果，那么商标权即是申请注册商标专用权；假如认为商标权源于使用人经营活动的声誉积累，申请注册仅是对商标权形成的事实予以确认与公示，那么商标权就不仅指申请注册商标专用权，还包含对被实际使用但未申请注册的商标的正当权益。从商标制度的历史沿革看，商标的实际使用是商标权产生的基础。商标是作为区别商品来源及表彰品质特征的手段而产生与存在的，其离开了商业活动即会失去其存在的意义。因此，不能让个体仅由于设计了某个符号，或选定了某个符号，就轻易地取得商标权——一种带着独占意味的权利，他应该付出努力，在商事活动中实际使用该符号，使其确实发挥商品标记的作用。简言之，商标权只能通过与商品相联络的使用才能得到。早期的商标制度就是在使用基础上建立起来的。直到今日，在只承认使用产生权利的国家以及同时承认使用和申请注册都产生权利的国家里，商标权的客体不止是申请注册商标，未申请注册商标在反不正当竞争的立法意图下也受到法律的适当的保护。我国商标制度长期带着计划经济遗留下来的浓厚行政管理色彩，是单纯的申请注册取得商标专用权的国家，对“使用”在商标价值构成上的认识较晚且较模糊。随着理论认识的推进，我国现行商标制度经历多次修订，已逐渐改变了以往将未申请注册商标排除在法律保护范围之外的做法，在要求注册商标人实际使用申请注册商标的同时，给予未申请注册商标有条件的适度保护：第一，未申请注册的驰名商标有与普通已申请注册商标一样的禁止权。《商标法》第13条第2款明确禁止申请注册与使用复制、摹仿或者翻译别人未申请注册驰名商标的商标。该条规定源于《保护工业产权巴黎公约》对驰名商标予以保护之要求，第2款实质赋予了未申请注册的驰名商标的持有人以普通申请注册商标的申请注册人同样的权利，能够排斥别人在相同或类似商品上的使用与己方相同或近似的商标。第二，未申请注册商标有对抗不正当申请注册的权利。《商标法》第15条第2款禁止恶意抢注别人在先使用的未申请注册商标，第32条规定申请注册商标“不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标”。《商标法》第15条第2款则是2013年修订后才增加的内容。在2013年《商标法》修订以前，受保护的只是第32条中的“已经使用并有一定影响”的未申请注册商标，修订后虽无“一定影响”的实际使用的未申请注册商标也受保护，未申请注册商标使用人能够禁止合同相对人、业务关系人等恶意抢注。第三，商标先用人有先用权。此为现行《商标法》增设的一项重要制度。第59条第3款规定：“注册商标人申请注册商标前，别人已经在同一种商品或者类似商品上先于注册商标人使用与申请注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，申请注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但能够要求其附加适当区别标识。”总之，商标权在权利内容上分为申请注册商标专用权和未申请注册商标的正当权益。申请注册商标专用权即通常所讲的商标权，包含专用权、禁止权等。未申请注册商标的正当权益是指对抗不正当申请注册的权利和先用权。