商标权的范围,商标权的赋予是形成自律型商业交往方式的关键

商标权的范围

一、商标权的积极权能商标权人对其申请注册商标享有许可别人使用、转让申请注册商标的权利。此外，商标权人还享有标记权，其能够在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“申请注册商标”或者申请注册标记。申请注册标记包含：注和R。使用申请注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。同时，申请注册商标权人还享有续展权。有效期满，商标权人必须继续使用的，注册商标人应当在期满前12个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的，能够给予6个月的宽展期。每次续展申请注册的有效期为10年，自该商标上一届有效期满次日起计算。商标的积极权能的主要内容是商标权人有权自己或许可别人在核定申请注册的商品上使用核准的申请注册商标。商标的积极权能的价值在于积累商标的声誉以及维持商标权。没有商标权人的自主或许可别人使用商标的行为，商标就不可能产生所谓的识别性与知名度，也不能实现商标法所追求的促进质量保障以及消费者利益保护的功能。此外，没有商标权人积极权能的行使，商标可能面临被撤销的风险。权利人不能以存在所谓侵权使用为由要求维持商标权。商标权人自己必须主动积极使用商标才可能有效维持商标权。一般而言，商标权人必须按照申请注册商标的样式在核定的商品上使用申请注册商标。可是可能有法院认为假如商标本身的显著性没有改变，其仍构成对申请注册商标的使用。此外，也可能有法院认定在申请注册商品类似商品上的使用构成对商标的使用。当然，从商标策略看，最好在申请注册商品上使用申请注册商标，假如想使用近似商标或在类似商品上使用申请注册商标，最好重新申请。二、商标权的消极权能商标权消极权能的范围是指权利人能够禁止别人使用其商标的范围。商标权的消极权能的范围远远大于积极权能。但对于商标权人能够禁止别人使用其商标的范围，各国商标法的规定并不一致。中国《商标法》从侵权的视角来界定商标权的范围，将对商标标识本身的制造与销售、更换商标的行为、销售行为、使用行为以及协助行为等都纳入消极权能的范畴。从商标法的逻辑讲，商标的功能在于识别商品或服务的来源，损害这种识别性的行为属于商标权消极权能的范畴。这种对识别性功能损害的主要表现形式是实际混淆或可能混淆。因而，混淆或混淆的可能是商标权消极权能的核心权利边界。当然，商标越知名，其识别性受到损害的可能性会越高，消费者越可能被混淆，其受保护的范围也就越大。但此时，混淆的可能仍是权利人商标权的边界所在。然而，当商标成为驰名商标，不但混淆会损害到商标权人的利益，对商标的弱化、丑化等也可能损害权利人的利益，此时，商标权的边界突破了混淆的限制，淡化成为界定商标权边界的标准。当然，一些非混淆或淡化行为也可能对商标的识别性造成损害，如拆除别人的商标而贴上自己商标进行销售的行为。对于这些行为是否必须纳入商标权的规范边界，必须谨慎考量并结合个案认定。

商标权的赋予是形成自律型商业交往方式的关键

商标权产生以前,在商标上体现的经营者所享有的先行竞争利益已然形成,这种先行竞争利益的存在使得对商标的保护以及有关的制度设计具有强烈的现实意义。“对财产权的法律保护具备创造有效使用资源的诱因的经济功能”,因此,正视这种先行竞争利益的存在并使其成为确立符合竟争政策目标的商业交往新秩序的制度内核是统治者思考的方向。此时,一种自律型商业交往方式的形成成为公权力干预以商标为核心的商业交往关系的结果,这种干预前后以封建特权和赋予财产权的方式出现。1.封建特权是形成自律型商业交往方式的初期。封建特权的赋予是商标权形成的第1步。在公权力介入调整因商标而产生的一系列社会关系以前,首先要明确的1个问题是围绕着商标,什么样的商业交往关系是公权力所要追求的。这是1个与竞争政策和商业伦理密切相关的问题。在市场充斥假冒商品,消费者怨声载道时,立法者首先想到的是整顿市场秩序。至于通过什么样的手段整顿则是1个技术问题。因此,对商标进行保护的法理在于竞争,对商标权的保护开始于制止不正当竞争。制止不正当竞争首先保护了消费者,使其免受假冒商品侵扰,尽量无阻碍地实现其选购商品的基本目的;其次,保护了商品经营者,使其减少被仿冒的后顾之忧,确立良好的经营预期——通过诚实经营创下的知名品牌将为其带来令人满意的商业利益。政府介人的目的是试图通过一定的制度框架和强制手段确立一种预设的商业交往模式,人们可根据自己在这一制度框架中的预期利益和风险来确立自己的商业交往行为。统治者发现,确立这种商业交往模式的有效途径是赋予经营者以商标权。最早的商标权以政府特许令或禁令的形式出现。在中国,最早禁止假冒别人商品标识的官方禁令出现在1736年。当年,苏州府长州县布商黄友龙,冒用别人布疋的“牌谱”,地方政府把冒用的禁令刻在石头上,以昭示公众。而在欧洲,商标保护起源于行会的控制,这种行会控制又被君主或其代表作为一种特权加以确认。商标的使用权和禁用权构成了商标权的两个方面。在封建特权颁布以前,商标使用者仅有对商标的使用权,而没有对抗别人使用的权利,实际上是有商标而无商标权。政府的禁令或特许令使被授权的经营者拥有了对商标的独占性使用权。通过封建特权形式授予商标权初步确立了符合竞争政策要求的商业交往模式,但在竞争秩序的确立方面,封建特权的作用又是有限的。主要原因在于:①封建特权的恩赐性使商标权的获得具有与生俱来的不平等性,不符合公平竞争秩序的要求;②封建授杈的选择性使商标权的获得具有或然性,不符合竞争社会的规律;③封建授权的狭隘性无法完全形成竞争社会所需的具有普适性的正向激励。2.通过假冒诉讼保护商标权是自律型商业交往模式的成熟期。封建特权形成了1个根据特许令拥有商标独占权的特权阶层,但他们所享有的商标权利显然还不同于私权意义上的财产权。随着封建王朝的衰落与市民阶级私有观念的进化,商标权逐渐摆脱了封建阶段公法中特许之权的束缚,成为一种私法上的法定之权,即私法上具有一定国家强制力的有限制的独占权利。商标最早真正被视为一种私权受到法律的承认和保护是在资本主义社会,开始于假冒诉讼。1618年,英国出现了第1个保护商标专用权的案例,“该案乃有关冒用别人享有盛誉之布商标记于其制售之劣质布料,以图鱼目混珠。”（2）据有关资料记载,1913年扬州谢馥春香粉店“‘五桶’侵犯商标权案”是发生在中国的第一例侵犯商标权案。3追溯商标权的产生,早期商标保护的要求体现为,禁止竞争对手对与自己的商标相同或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的使用。与此相适应,“在初期阶段,英美普通法中的商标保护仅仅代表着禁止‘假冒’,即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占使用的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。禁止欺骗以及与商品来源有关的混淆一直是为普通法所承认的商标法的目标。”商标权由封建特权发展为通过法律平等保护的私权是以商标为核心的自律型商业交往关系渐趋成熟的标志。商标保护的条件是该商标是否已经使用并在一定地域形成一定的知名度,被告的行为是否属于假冒商标的搭便车行为。不断积累的假冒诉讼的判例为人们确立了建立在平等、公平基础上的有序竞争的、稳定的商业交往关系。在这样一种商业交往关系中,人们与商标使用有关的权利义务及法律责任被确立,人们将根据自己在这一制度框架中的预期利益和风险来调整自己的商业交往行为。假如没有遵循该模式进行交往,将会遭受法律的制裁。不断有侵权者遭受制裁又使得这种商业交往模式得以强化,成为更深刻地影响着人们商业行为的秩序规则。长此以往,仿冒者的仿冒行为减少了,品牌的价值得到了保护,消费者选购商品的利益得到了维护,正向商业价值观形成了,这样一种为竞争政策所倡导并体现在法律制度中的交往模式逐渐成为人们的自主交往模式。