商标权保护的目的化,商标权保护法益的中国刑法样本及调整

商标权保护的目的化

Trips协议对知识产权的私权界定无疑是准确的,但这不代表知识产权法应被工具化为保护私权的手段;恰恰相反,为实现知识产权制度增进公共福祉的终极目标,有必要对知识产权进行限制。知识产权增进公共福祉的制度价值在商标法中体现为促进有效竞争秩序的形成。为促进有效竞争秩序的形成,必须防止商标权保护的目的化,由于商标权保护目的化的必然结果是以牺牲公共利益为代价。“我们选择和设计规范的目的是为了确立一种秩序,商标法亦然。在商标法领域中应避免目的和手段倒置,杜绝非分者得以堂而皇之利用有隙可乘的规定行不正当之竞争,取不义之钱财。”(1小编认为,目前我国商标立法和司法实践存在商标权保护目的化的偏向,具体表现为：1.不以混淆之虞为要件的侵犯商标权认定。商标以标识商品,防止混淆为其基本功能,侵犯商标权的实质在于利用商标权人已经形成的良好声誉制造混淆,使消费者对商品来源产生误认并将侵权者的商品当作商标权人的商品加以购买,其目的是搭乘知名商品的便车获得不当利益。因此,行为人的行为是否具有造成消费者混淆的可能性应成为侵权行为的构成要件之一。然而,我国《商标法》第52条明确了侵犯商标权的认定标准,即未经注册商标人许可,在同一种商品或类似商品上使用与其申请注册商标相同或近似的商标的,为侵犯申请注册商标专用权的行为。据此,商品类似、商标近似被奉为侵犯商标权判定的主要标准,而在结果上是否可能造成消费者对商品来源的混淆却没有成为认定侵权时应予考虑的重点。在司法实践中适用这一标准的判例不在少数。一些案件尽管客观上并不具有造成混淆的可能性,但仍然被司法认定构成侵权。如“‘耐克’侵犯商标权案”即为适例。(1我国商标立法及司法实践中这种不问混淆结果,只问商品类似、商标近似的侵权判定标准是商标权保护目的化的表现之一。2.不以商誉形成为要求的驰名商标认定。商标保护的历史表明,最早对商标提供保护的普通法系国家通过判例以商标在公众中享有声誉为保护前提,而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。然而,我国商标法关于驰名商标的认定却未体现对商品声誉的要求。如2009年4月22日通过的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》将驰名商标界定为“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”。与此相适应,《商标法》第14条从5个方面规定了认定驰名商标应当考虑的因素,包含:①相关公众对该商标的知晓程度;②该商标使用的持续时间;③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;④该商标作为驰名商标受保护的记录;⑤该商标驰名的其他因素。这5个要素强调的也是商标的使用要达到在中国境内广为人知的程度,并未涉及商品声誉的问题。而对于使用的界定,《商标法实施条例》第3条的解释又过于宽泛:使用“包含将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以以及他商业活动中”。特别是对于驰名商标而言,“使用”的宽泛界定导致了一些只注重广告宣传不注重商品质量,甚至没有在中国市场流通,接受消费者检阅的徒有其名的商品商标被认定为驰名商标。小编认为这一立法偏向的实质是强调了投资者的利益和商标的产权性,忽略了商标的社会功能。是为商标权保护目的化的表现之二。3.不以商誉损害为依据的损害赔偿认定。民事赔偿的基本原则是填平原则,即有损害则有赔偿,损害多少赔偿多少。然而这一原则适用于侵犯商标权领域似乎存在例外。我国《商标法》充分考虑到无形财产损失举证难的特点,在第56条明确了计算损害赔偿额的三种标准:一是侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益;二是被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失;三是法定赔偿标准。以上任一标准的适用均应建立在有无形财产损害发生的基础上。侵犯商标权行为的实质是对别人商誉的损害。然而,在近些年出现的一些侵犯商标权案件中,无商誉损害却有“侵权所得”赔偿的判决却时有发生。如在上述“‘耐克侵犯商标权案”中,西班牙CIDESPORT公司的“耐克”鞋直接销往西班牙市场,未在中国市场销售,其行为对原告商誉并未造成任何实质影响,而在选择赔偿标准时,法院采用了侵权人在侵权期间因侵权所获利益作为被告应承担的赔偿额。在“‘美得丽’侵犯商标权案”中也存在类似情况。在原告广州保赐利化工有限责任公司申请注册“美得丽”商标以前,被告廊坊立邦涂料有限责任公司已经在先使用“美得丽”商标,且在原告提起侵权诉讼时,被告已持续多年使用该商标且形成显著商誉,市场只知廊坊立邦涂料有限责任公司的“美得丽”而不知广州保赐利化工有限责任公司的“美得丽”,换言之,原告对其抢注并使用在后的商标并未形成属于自己的商誉,故被告使用在先商标的行为不构成对原告的任何损害。尽管如此,一审法院仍然认定被告侵权成立,并以其侵权所得为依据明确了高额赔偿。小编认为,在损害赔偿计算中不问商誉损害结果的侵权所得认定标准无视了商标识别商品、防止混淆的基本功能。是为商标权保护目的化的表现之三。

商标权保护法益的中国刑法样本及调整

在刑事立法和刑事司法层面我国缺乏对商标权保护的“法的确信”，可是假如将商标权作为财产权利用刑法进行保护，那么无论是从刑事立法还是从刑事司法角度而言，局面将会有很大改观。

（一）商标权保护法益的中国刑法样本

1.我国商标权刑法立法的现实状态犯罪客体能够理解为刑法保护的为犯罪所侵害的法益[2]。尽管传统刑法理论学说将犯罪客体放在首要位置作为某一行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的评价标准，可是在立法和司法实践中，犯罪客体或者说为商标犯罪所侵害的法益在对犯罪的认定中并没有发挥真正的作用，更多对客体的争议都停留在理论本身，这种争议主要表现为是单一客体、双重客体以及混合说。主张单一客体的学者认为，商标犯罪的法益是别人申请注册的具有专有性和排他性的商标专用权[3]；主张双重客体的学者认为，商标犯罪的法益既包含国家商标管理规范，同时也包含别人申请注册商标的专用权[4]；混合说认为商标犯罪针对不同的罪名，其犯罪客体是存在差异的。具体而言，假冒申请注册商标罪，其犯罪的客体包含国家的商标管理秩序和别人申请注册商标的专用权；销售假冒申请注册商标的商品罪，其侵犯的客体包含国家对申请注册商标所有人专用权和消费者的合法权益；非法制造、销售非法制造的申请注册商标标识罪，其侵犯的客体是国家对申请注册商标标识的管理规范[5]。尽管商标权作为一种财产权存在，可是在中国刑法当中将其列入第三章即破坏社会主义市场经济罪当中，其侵害的首要客体都是“经济秩序”，而并非是个人财产，笔者认为这种理念不宜于利用刑法保护商标权。因此，应当将侵犯商标权与侵犯其他私人财产一致，列入到刑法第五章进行保护，从而对商标权被侵犯的第一时间进行保护，而不必等到其切实破坏了市场经济秩序之后方予以保护。2.我国商标权刑事司法的实效性所谓刑事司法的实效性是指法律在社会秩序中的实际效果[6]。商标权犯罪的法益能够影响甚至决定刑事司法的实效性，然而当前我国对于商标权犯罪所侵犯的法益研究并不充分，这个结论能够从我国商标权刑法保护的1个悖论中得出来：一方面，我国现阶段商标权犯罪行为日益严重；而另一方面，我国商标权刑事案件的移送率较低，各地案件移送率极不均衡。尽管商标犯罪的移送率呈增长趋势，可是占违法行为总量的占比仍然相当小，其产生的原因不可避免地与商标权犯罪法益的理论与实践研究不足有着一定的关系。第一，公众对商标权犯罪所侵犯的法益缺乏足够的认识。如前所述，刑法保护商标权必须具备相应的伦理道德基础才能够被公众所接受，而我国的商标权犯罪却是脱离了社会现实的超前立法，公众对商标权犯罪所保护的法益没有深刻的认知甚至日益边缘化。第二，从犯罪原因上考虑，行为人实施的侵犯商标权犯罪是基于利益考虑，行为人仅仅认为其行为是侵犯别人的无形的财产权，而非国家的经济秩序。第三，商标权犯罪的性质决定了相关行为在空间上体现出较强的区域跨度和行业跨度，各地区在侦查过程中各自为政。第四，行政执法处理了绝大多数案件，并且刑事案件中由于法条竞合理论也分流了部分案件，导致大量的商标权犯罪被以生产销售伪劣商品罪或非法经营罪等进行判决。可是假如将商标权刑法法益由保护“经济秩序”转化为“公民财产”，那么在司法过程中则不会存在以上障碍。

（二）我国保护商标权法益的调整

在市场经济发展过程中，一部分人利欲熏心，为取得经济上的利益而不惜窃取别人的商标，在巨额利润的诱惑下，商标权犯罪行为主体的正常需求心理畸变致使商标权犯罪的发生。既然追逐利益是商标权犯罪的最大且最为深刻的动因，那么对商标权犯罪的客体就应当进行调整，由维护经济秩序转为维护利益来进行设计。换句话说，商标权是私权，调整后的制度，尊重商标权不应仅仅是一种道德规范，同时更是一种行为人实现自身利益最大化的必要条件和理性选择，其核心就是将商标标识作为商标财产权来看待，从而才能鼓励品牌创造，维护公平竞争，切实利用刑法保护商标权人的商标财产权这一合法利益。刑法对于商标的保护决定着商标的保护范围和程度，其直接原因就是商标权的财产属性。这提示我们在探讨商标权财产属性的同时，也必须关注对商标财产权保护政策目标的探讨，必须全面考察商标刑法保护对商标所有权人、竞争人、消费者以及社会公众的影响，以此来决定商标的财产化程度，决定刑法在保护商标财产权的同时，考虑相关行为是否违反了商标管理规范及经济秩序。