商标混淆可能性的认定多因素检验法,商标混淆可能性的三种典型立法模式比较借鉴

商标混淆可能性的认定多因素检验法

美国司法实践对混淆可能性的认定,在总体上坚持了多因素检验法1938年《侵权法重述》总结了以往的法院判例,分别列举了竞争性商品和非竟争性商品上的混淆可能性之检验因素。对于竞争性商品,应当考察4个要素:(1)有关标记与有关商标或商业名称之间在音、形、义等方面的近似程度;(2)行为人采用其标记的主观意图;(3)行为人标识的商品或服务与别人标识的商品或服务在使用及销售方式上的关系;(4)购买者的谨慎程度。对于非竟争商品,应当考察以下9个要素:(1)行为人的商品、服务或商业被误认为别人者的可能性;(2)别人扩展其商业同行为人进行竞争的可能性(3)行为人的商品或服务与别人的商品或服务在购买者或使用者方面的重合程度;(4)行为人的商品或服务与别人的商品或服务在销售渠道上的重合程度;(5)双方商品或服务的功能用途之间的关系;(6)有关商标或商业名称的显著性程度;(7)消费者在购买双方商品或服务时,通常对商业标识的注意程度;(8)行为人使用有关标识的时间长度;(9)行为人采纳和适用有关标识的主观意图。《兰海姆法》实施之后,美国法院通常根据原、被告商品的关系将商标案件分为三种类型:当被控侵权者生产的商品与商标所有人的商品相互竞争时假如双方商标十分近似则可认定存在混淆可能性并进而认定侵权成立。当商品属于关联性但非竞争性的关系,就应考察其他一些因素假如商品完全不相关,就不会产生混淆,也就不存在侵犯商标权。按照这种分类,在直接竞争商品案件中,主要分析商标的近似问题;而在非竟争性商品案件中,要将商品的关联性分析同其他一些因素结合起来总体评估混淆可能性。从20世纪80年代末期开始,法院偏向于将关联商品分析和多因素评估方法统一适用于所有的侵犯商标权案件。法院认为,即使对于直接竞争商品案件,也不能排除多因索评估方法的适用;该类型案件的特殊性仅在于,更容易做出混淆可能性的认定。第二巡回上诉法院于1961年判决的Polaroid案是法院适用多因素检验法认定混淆可能性的代表案例。在polaroid案中,原、被告双方商标的使用商品为非竞争性商品。法院指出:“原告胜诉的可能性由许多变量决定:原告商标的强度、双方商标的近似程度、双方商品的接近程度、原告扩张和进入相关领域的可能性、实际混淆、被告采纳其商标时是否善意被告产品的质量以及消费者的经验和世故。即使是这个详尽的目录也并未穷尽所有可能性——法院可能仍需考虑其他因素”。上述8项因素虽与1938年《侵权法重术》规定的标准在用语上存在差别,可是,Polaroid案是对该多因素检验法在司法上的首次运用。大多数法院随之通过判例明确了各自的多因素检验标准,各法院列举的因素在数量上从6个到13个不等,在主要内容上则大同小异。没有独立先例的法院,例如哥伦比亚地区巡回法院则使用了类似于Polaroid案的8因素检验法。因此,第二巡回上诉法院在polaroid案首创并发展的多因素检验法对美国商标法的发展具有重大的影响。多因素检验法中的各因素并不是相互独立的,彼此之间存在着弹性和内在联络。在具体案件中,单一因素的关联性和重要性可能发生转换。法院认为,仅有在综合考虑诸因素并合理平衡的基础上,对混淆可能性的认定才能接近于市场现实。受篇幅所限,本书将不对多因素检验法的所有因素逐一分析,主要就以下几个方面展开论述:商标、商品、消费者、主观意图、证据问题。

商标混淆可能性的三种典型立法模式比较借鉴

通过分析国际上有关商标混淆可能性的立法模式，能够发现以美国、欧盟、日本为代表的主要立法模式。美国的商标法将商标相似归结到了混淆可能性的内容中；日本的立法模式则是相反，在日本商标法中的商标近似性的范围会更大一些；欧盟的商标法则是将商标的近似作为判定侵权的基础，将混淆可能性作为1个限制性的条件。从3个典型的立法模式来看，美国的商标法将商标相似归结到了混淆可能性的内容中。这是其中1个具有典型特征的立法模式，也为其他国家所借鉴。美国的商标法规定商标保护的不仅是申请注册了的商标还保护没有申请注册的。那么针对侵犯商标权的判定都是依靠商标混淆可能性。许多学者提出，商标混淆可能性是普通法、联邦法中规定的侵犯商标权的基准要件。在美国商标法32条中，对商标复制、伪造变造等，假如造成商标具有近似性，可是在第43条中，是规定了对没有申请注册的商标的侵权行为，这一条中就未对商标的近似、商品类似提出任何要求，也就是说在判定侵犯商标权时并不是必须考虑这两个条件[14]。美国商标法中这一条文的特点是假如满足了对事件的虚假陈述、误导性描述、标识等，那么就能够认定为具有混淆的可能性。美国的第11巡回上诉法院认为，混淆可能性是判定侵权的要件。美国没有将商标近似作为侵权判别的基础要件，而是将混淆可能性的各种因素的判定作为侵权认定的基础测试。在司法实践中，美国采用多因素检测方法对混淆可能性进行审理。不过，这些因素的提炼并非不变的，而是每个审理法院都会根据案件提炼不同的因素，例如第8、10巡回法院所提炼因素较少，有6个判定因素，可是联邦巡回法院的判定因素则有13个，如前文所述。美国大多数法院在审理相关案件时对判定要素的选取一般控制在7～8个左右，选择7个判定因素的法院有第3、5、7、11巡回法院[15]。选择8个的则有第1、2、6、9巡回法院。经过大量的研究能够发现，多因素监测方法中的主要因素包含了商标近似、被告的主观故意、商品类似、商标强度以及混淆的证据等。不过，应当考虑的是，对于主要和非主要因素而言，这些因素既不能单独判定，也不能将他们作为必要因素或者充分要素，这是美国在商标混淆可能性方面的立法模式特点，其多因素检测方法也能够被我国借鉴使用。日本的立法模式采用的是混淆可能性包含于商标近似的判定标准。这种模式的好处是考虑因素比较全面，并且对商标近似的判定将会更加准确，由于其依靠商标混淆可能性的判定因素来明确。日本商标法37条提炼了8个侵犯商标权的行为要件。由于日本的判定标准在前文中也进行分析了，主要采用“商标近似+商品类似”的方法，后来又凝练成三要素的判定方法，可是在司法实践中日本也并非全是按照这种判定方法进行审理侵犯商标权案件的，在1959年以后，多册进行修改，也出现许多典型的判例，最后在司法实践和理论探讨中形成了混淆可能性包含于商标近似的判定标准。欧盟的商标法则是将商标的近似作为判定侵权的基础，将混淆可能性作为1个限制性的条件。这种立法模式是出自于欧盟的《商标指令》(以下简称指令)以及《欧共体商标条例》(以下简称条例)①。条例的第9(1-b)中对商标权人能够禁止其别人在没有经过商标权人统一的情况下对商标在市场交易中的使用。由于商标的近似，因此假如将该商标用于类似的商品中则会导致消费者的混淆发生。这也就是混淆的可能还包含商标间的联想。这个条款实际上是对侵犯商标权的认定进行规制，其内容不仅涵盖商标近似，也包含了混淆可能性。欧盟在商标混淆侵权的司法审判方面，欧洲法院根据《欧共体条约》第234条，当事人假如对这些法律文本的解释有疑问时能够要求法院通过预先裁决的方式进行，欧盟的成员国假如对商标混淆案件的审理有任何疑问，采用这种预先裁决的方式来对商标指令的指导性产生影响。在申请注册商标时，假如商标出现了近似的情况，并发现其在同类商品中使用，那么这种注册商标的申请就将会被拒绝。假如申请商标和以前申请注册过的商标近似，并且会有导致消费者、公众混淆之嫌，则存在混淆可能性，也会被欧盟拒绝注册商标申请。可是假如商标类似，可是用在不同的商品上，而以前申请注册的商标有一定商业信誉以及显著性，申请商标有可能会破坏以前申请注册商标的这些特性，那么申请商标也将会被拒绝。除此之外，必须特别关注的是，拒绝的因素发生在任何1个欧盟部分或国家，则这个商标将不能取得整体申请注册的资格。例如：假如只是在1个成员国有一模一样的商标，并且在使用了一模一样的商品/服务当中，那么这个商标会由于以前申请注册的商标所有人的异议而被拒绝。这些异议理由也作为欧盟商标获准申请注册后申请无效的理由。因此，欧盟的商标法则是将商标的近似作为判定侵权的基础，将混淆可能性作为1个限制性的条件。在欧盟的司法实践中，由于欧盟注册商标所覆盖的国家比较多，造成潜在的商标异议人，这也是欧盟商标法之因此先判定商标近似性的原因之一。工业产权局是欧盟申请申请注册商标的机构。可是对于商标的个人查询只是由营利性企业提供此项服务。对于每1个欧盟商标注册申请，工业产权局在受理程序中会给出一份欧盟查询报告。这份报告会列出使用在类似商品/服务上的相同、近似的欧盟商标及欧盟注册商标申请。这个报告连同十个成员国工业产权局的查询报告(法国、德国、意大利没有加入该体系)一起发送给欧盟注册商标申请人。工业产权局有25个能够接收关于欧共体商标数据的许可机构，其中一些已同意被列入名单以提供查询服务。除此之外，还有一些其他国家的商标立法针对商标混淆可能性进行了规定，例如德国的商标法，规定了商标混淆的危险内容，排除由于商标形式的差异性(例如文字、图形符号等)，同时也排除由于商标在其他方面的转变而受到影响。商标、纹路、刻公章、符号姓名、商号，与商品上的其他标志等，不论由于何种方式改变，只要能够在交易中导致混淆发生，都能够受到法律制裁。在意大利的商标法中，根据意大利新颁布的商标法令，先申请注册商标权人假如能够证明后申请注册商标权人的商标有混淆的危险，就能够提出质疑异议。这时必须提交有关资料，包含提供1个不同于已经使用过的符号的图形作为商标[16]。采取监视措施，以及时发现商标混淆可能的危险等。澳大利亚有关商标混淆的内容中，澳大利亚的商标法中规定，引起混淆的商标应用于特定的商品、服务上应当被驳回，也就是该商标、商标所包含的标识中具有特定含义并且当该商标在这些商品或服务上使用时可能导致消费者引起混淆或者具有欺诈行为发生。