商标被动使用的构成要素探讨,商标被动使用概念的缘起

商标被动使用的构成要素探讨

商标俗称是社会公众对于特定经营者所提供的商品或服务的习惯性称呼，经营者一般没有进行申请注册，甚至从未在商业活动中主动使用，此时，社会公众对于商标俗称的使用相对于特定经营者而言就可称为商标的“被动使用”，这种使用方式是否属于《商标法》意义上的商标使用行为、商标俗称可否获得《商标法》保护等问题，在学术上一直有争议，司法认定也差异很大。明确商标“被动使用”行为是商标使用行为，对商标使用制度乃至整个《商标法》都具有重要的意义。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）①第二十条第二款规定：“商标权人自行使用、许可别人使用以以及他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。”根据该《意见》，商标权人的实际使用方式从商标权人自行使用、许可别人使用扩大到了“不违背商标权人意志的使用”，换言之，假如商标“被动使用”不违反商标权人的意志，可将其视为法律意义上的商标使用行为。因此，根据上述规定并结合具体情况，笔者认为，商标“被动使用”的构成应包含如下要素：（1）商标俗称为未申请注册商标；（2）商标俗称基于社会公众的使用而产生；（3）社会公众对商标俗称的使用不违背商标权人意志；（4）商标俗称明确指向特定的商品或服务的提供者。

商标被动使用概念的缘起

商标“被动使用”概念的缘起商标产生的方式一般是基于商标所有人的使用，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定的商标使用是一种法律行为，它基于当事人的意思标明而产生，是商标所有人有意图的行为，即商标权人以及授权人在商品、服务上有意识地使用商标的行为。可是在现实中，社会公众对商标俗称的使用也成为了商标在自行使用、许可使用之外的第三种产生方式。商标俗称之因此具有识别性或者能够与特定的经营者建立起联络，并不是基于特定经营者自身对商标的使用行为，而是基于社会公众的使用行为。部分商品或服务的提供商甚至从未在商业活动中主动使用这些俗称，可是，消费者仍然能够清楚地认识到这些商标俗称所指向的商品或服务的提供者，使得该商标俗称具备了区别商品或者服务来源的商标功能。商标俗称的表现形式主要有三种：第一，商标本身的简称，如“索尼爱立信”简称“索爱”；第二，商标的民间译法，如药品商标“VIAGRA”的官方译名为“万艾可”，而民间则译为“伟哥”，又如汽车商标“LANDROVER”的官方译名为“路华”，民间俗称为“陆虎”或“路虎”；第三，商标加其他限定简称，商标加产地的简称，如“广州本田”俗称为“广本”。由于这些俗称并非商品或服务的提供者有意使用，因此他们通常也不会申请注册，于是出现了第三人恶意申请注册“商标俗称”的现象。