商标固有显著性与获得显著性,商标固有显著性与获得显著性的质疑

商标固有显著性与获得显著性

承接：商标显著性案例最高人民法院提出“应从相关公众的通常认识,从整体上对商标是否具有显著特征进行判断”,但未说明争议商标“沩山牌及图”是具有固有显著性,还是获得显著性。一方面,最高人民法院强调:“沩山牌文字、拼音及相关图形组成,并非仅由沩山文字以及拼音组成,其商标组成部分中的图形亦属该商标的重要组成部分。”这似乎表明争议商标所含“图形”具有固有显著性,使得争议商标整体具有固有显著性。另一方面,最高人民法院又认为:“本案争议商标使用时间较长,已经建立一定的市场声誉,相关公众能够以其识别商品来源,并不仅仅直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点。”这似乎又表明争议商标的文字部分“沩山”经过使用获得显著性。然而,标志或具有固有显著性,或无固有显著性,但经过使用而获得显著性,二者不可兼具。为此,最高人民法院的判决意见颇让人费解。我们认为,最高人民法院的这种法律意见很容易给注册商标申请审查造成混乱。对于含描述性文字的图文注册商标申请,商标局应要求申请人证明通过使用获得显著性,还是径直根据所含图形部分评价注册商标申请是否具有显著性?如为前者,本案初审法院和二审法院判决并无不妥。如是后者,则代表着描述性文字只要添加具有显著特征的图形,即可直接核准申请注册。并且,通过图文标志的组合使用,描述性文字可获得显著性。如此一来,《商标法》第十条第1款第(二)项的禁止性规定能够轻而易举地规避掉。

商标固有显著性与获得显著性的质疑

最后,从符号的意义层面和价值层面来看,固有显著性有其存在的意义。该学者认为:“传统理论将显著性区划为固有显著性与获得显著性,并表现出对固有显著性的偏爱,认为获得显著性只是显著性的拟制。实际上,固有显著性不过是商标获得显著性的有利条件,并非本来意义上的显著性,获得显著性才是真正的显著性。”从意义的层面上,商标意义的产生确实必须1个过程来源于社会生活中的描述性词语本身就具有固有意义,仅有证明它经过长期的使用,在普通消费者头脑里具有了“第二含义”,能够发挥商标的功能,它才具有了显著性。商标意义的存在是商标“来源显著性”存在的逻辑前提,正是作为符号“所指”的来源不断赋予“能指”以新的意义,并通过广告宣传和商品陈列、演示将该种符号的意义深埋在消费者的头脑中。不论是商标的标示来源功能还是商标的质量保证功能实际上都是建立在商标的意义层面之上的。可是从商标的价值层面来看,商标不再依赖于作为意义来源的商品生产者而具有了独立的价值,其在商标体系中的位置以及与相似或相反商标的位置关系,这些实际上并不以商标是否使用、是否具有“第二含义”而发生改变。福建乔丹体育有限责任公司申请注册了包含“百尚”、“超炫”、“科娃”、“乔丹”等多个商标,但很明显“乔丹”商标的显著性最强,作为相同的生产企业的商标应当说具有相同的来源,但为何在显著性上会有不同的差异性?根源在于“乔丹”在语言符号体系中的特殊位置——作为美国NBA著名球星“MichaelJordan”的中文译名,被社会广泛接受而无可替代,以至于消费者一看到“乔丹”商标马上就会联想到NBA的飞人“MichaelJordan”。词语的特殊位置在商标显著性中就体现为“区别显著性”,区别显著性的存在实际上代表着“天生商标”是存在的。而在莫言2012年获得诺贝尔文学奖之后,“莫言醉”就成为天生的商标”,即便使用“莫言醉”的白酒没有生产出来,该商标的转让价格竟达到1000万元人民币,它的价值并非来自于作为生产企业的来源显著性,而在于“莫言醉”与“莫言”和“醉”所形成的密切联络和容易使人产生诙谐联想的关系,使得“莫言醉”具有了无可替代的位置。