商标贡献率缺乏测定方法,商标贡献率在美国与中国的适用

商标贡献率缺乏测定方法

技术贡献由于存在增益技术贡献，能够结合对比专利申请文件与现有技术之间的差异从而测量其对于被控侵权产品实现利润。可是商标由于没有标识增益贡献，因此难以客观地衡量其对于被控侵权产品实现利润究竟为何。除此之外，在个案中法院能够使用替代品比较法［11]用以明确涉案技术对于产品利润的贡献率以及经济价值，即比较专利产品与能够获得类似效果但不含专利技术的类似产品，两种产品的利润差就是专利技术带来的增量利润。在Metallic一案（275F.315）中，被告成功证明了在扣除相同成本项目后，相同数量的花纹防滑轮胎与普通轮胎的利润差值为77064.30美元。除此之外，为了进1步根据“若非测试标准”以衡量专利领域中合理的赔偿额度，美国法院在判例中发展出“Panduit测试标准”（575F.2d1152）⑨，这是判断是否符合“若非测试标准”的重要方式之一。在MGM一案（505F.Supp.2d359）中，Mega公司销售的“Chaser”系统的两件式柱塞举升系统侵犯了MGM公司的专利，即一种用于天然气井以去除积聚液体、促进气体向上流动的两件式柱塞提升系统。MGM公司对专利系统的市场需求、没有可接受的非侵权替代品、原告的制造与营销能力、利润损失量化进行了充分的举证。法院认为MGM公司已经提供并证明了Panduit测试中每个判断因素的优势证据，因此有权收回所失利润。然而商标作为一种标识，其无法像技术类案件那样运用贡献率的规则抑或是具体的判断标准以对比出不同标识所获得的市场增益是多少。在侵犯商标权案件中判断赔偿额度往往要关注许多方面，尽管说这是1个多维度的判断，可是侵权赔偿额的大小往往跟权利人的使用程度、商标近似度、侵权人的主观意图相关，由于传统的商标法主要在于防止商业混淆的发生，该种不正当的竞争行为是商标法所制止的重心所在。例如近些年的“斐乐”案⑩中，二审法院认为被告作为原告的同类商品的经营者，理应知晓斐乐公司申请注册商标的知名度，并且早在2010年被告便已经充分知晓斐乐公司在先申请注册的“FILA”系列商标，在后期经营过程中使用与原告“FILA”图形设计样式极其近似的“GFLA”图形商标可谓是恶意侵犯原告的商标专用权。因此，二审法院最终维持了原审法院因侵权获利的三倍赔偿金额。综上所述，商标领域转换适用技术贡献规则的做法并不合理。技术贡献规则适用于技术案件之中具备相应的测定方法，通过认定比对技术效用的差异、合理明确增益技术的市场价值，从而明确被控专利技术的经济价值。鉴于商标价值难以衡量以及缺乏特定的测定方法，国内法院所采用的商标贡献率的做法实则是错误的偏向。尽管国内法院在个案中适用商标贡献率的目的是为增强损害赔偿额的说服力，可是该种做法在未经司法经验认可的前提下予以适用恐怕也是值得检视的。

商标贡献率在美国与中国的适用

（一）美国体系下的“技术贡献率”

“贡献率”一词创设于美国专利判例中，也称为“技术贡献规则”③。在美国侵权案件中一般要遵循“若非测试标准”，即由当事人证明侵权损害与侵权行为事实因果关系之有无，而技术贡献规则和全部市场价值规则是其中重要的两种判断方式。在权利人依据侵权获利要求赔偿损失时，美国法院将要求权利人承担专利技术、技术秘密对侵权产品实现利润贡献占比的举证责任，假如侵权人认为涉案技术对产品利润贡献度较高则应承担对应的举证责任（技术贡献规则）。在特殊情况下，当原告能够证明产品的整体市场利润都归功于涉案专利技术，才能够以产品的整体利润获得赔偿，此时的赔偿计算基础可扩展至产品的非专利部分（全部市场价值规则）。在早期的判例中，技术贡献规则是法院适用的常例，而全部市场价值规则却是补充适用的判断方式。美国法院就“贡献率”的适用规则最早能够追朔到1853年的Seymour案（57U.S.480）与1884年的Carretson案（111U.S.120），在上述的两个案件中法院论述了有关“技术贡献规则”的适用条件以及价值所在。“技术贡献规则”作为一种较为科学的赔偿计算方式，其对证据的要求较高，可是较为严格的举证责任对于法院以及当事人都造成了一定负担。为此，美国1946年修改专利法中的计算赔偿方法，就取消了“非法获利”的计算方式［4]，取而代之的是对原告举证责任较轻的“合理许可费”计算方式，此时有关“技术贡献规则”的争论便暂时告一段落。20世纪末，为应对日本专利超越之势，美国开始加强专利保护的政策，全面适用“整体市场价值规则”。然而随着复合型专利产品的不断出现，单个产品包含的专利技术、技术秘密不断增多，而适用“整体市场价值规则”则会扩大赔偿范围，对产品生产者、销售者而言存在过高的威慑作用，如在21世纪初期出现的LuCEntv.Gateway（580F.3d1301）④高额赔偿案例。为此，美国业界与学界也开始反思适用“整体市场价值规则”的利弊之处，重新思考“技术贡献规则”的合理性所在，并且在随后的判例中也再次适用了“技术贡献规则”。

（二）我国体系下的“技术贡献率”

我国并未在《专利法》设置“技术贡献规则”的规定，能够作为“技术贡献规则”的依据体现在专利相关的司法解释之中。最高人民法院2009年出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中第16条：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定明确侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值以及在实现成品利润中的作用等因素合理明确赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值以及在实现被包装产品利润中的作用等因素合理明确赔偿数额”。至此，我国专利司法解释明确了在专利侵权案中应当考虑到“技术贡献规则”，一是要求法院避免将权利人的权利扩展至非权利所带来的利益上；二是涉及零部件、包装物部分的专利应当考虑涉案专利技术的价值⑤以及涉案专利技术实现产品利润的市场价值⑥。这样的规定为“技术分摊规则”提供了适用的基础。2015年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，其中第20条规定所失利润“能够根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算”，非法获利“能够根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润之积计算”，该条款中所谓合理利润并未明确其范围，可是从文义上可被认为是要求法院依据市场价值角度判断涉案专利的技术特征在侵权产品中所占的占比以分摊产品的全部利润。由此可见，我国专利司法解释中“技术贡献率”在个案中仍然能够结合整体市场价值规则和技术贡献规则加以认定。更进1步地说，我国所采用的司法政策不像美国法院那样侧重关注“技术分摊规则”与“整体市场规则”间的差异，而是由法院在个案中明确侵权技术对于产品总体的利润贡献率是多少。