商标犯罪客观方面的构成要件,商标犯罪客体方面的构成要件

商标犯罪客观方面的构成要件

关于“相同的商标”认定，有几个问题必须解决:第一，对“相关公众”的理解。解决“相同的商标”的认定问题，必须解决认定的主体问题。依据我国商标法的规定，是否属于“相同的商标”应以“相关公众”的认识为准，这里的“相关公众”限制为一定范围内的公众，特指与“商标”有一定关系的“公众”。保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织大会1999年9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》指出:“相关公众”至少应包含相关公众，即应当包含但不限于:(1)使用该商标的那类商品或服务的实际或潜在的消费者;(2)使用该商标的那类商品或服务的营销渠道所涉及的人员;(3)经营使用该商标的那类商品或服务的商业界人员。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也规定，“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。“相关公众”是1个非常抽象的概念，但能够明确的是:(1)相关公众应当是1个群体，即是1个多数人组合而成的群体，只是这个群体是在客观上不存在，并在一般情况下也没有存在的必要，仅有当产生了商标权保护时这个抽象的群体才会出现。由此能够明确的是相关公众不应当是1个人，即不应当以1个人的认识水平为判断标准。(2)相关公众应当是不熟知专业商标知识的人组合。这是由于专家的感知应当比相关公众要高一层次，专家的认识毫无疑问比普通公众要深刻，这也就代表着专家就商标权保护很有可能给出过于苛刻的条件，假如这样就不利于商标权的保护，由于商标权毕竟得通过具体的商品服务于相关公众。(3)相关公众也不应当是对商标事项一无所知的群体的组合。假如公众对1个涉嫌被侵权的商标根本就不了解，在这样的情况下让这样的公众构成判断主体，毫无疑问无法作出正确的决断。总而言之，“相关公众”是指接受与商标所标识的某类商品或者服务的消费者以及提供该类商品或者服务的销售者，它们是与市场交易相关联的人，凡与此无关的“公众”，不在“相关公众”之列。第二，怎样认定“基本相同”。完全相同的商标一般而言还是比较容易认定的，难点是基本相同的商标怎样认定。根据前述司法解释，基本相同是指“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”。所谓“基本无差别”，是指假冒的商标与权利人的申请注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构基本无差别，或者其立体形状、颜色组合基本无差别。具体的认定商标基本相同的方法，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。对相关公众，通过隔离观察和整体观察来验证“视觉上基本无差别”。这里的“整体观察”，是指将商标视为1个整体进行观察，而不是对商标的各个组成要素进行观察。所谓“隔离观察”是将商标置于不同的时间和不同的地点进行观察。这是由于，一般而言，大多数消费者对商标不会进行精确、细致的观察、认识，往往凭经验与记忆对商标有一些整体、大概的印象，只要假冒的商标和申请注册商标在整体上、在显著部位上相同，就可认定“足以产生误导”，即可认定为基本相同。3.情节严重假冒申请注册商标罪是情节犯，即行为人假冒别人申请注册商标，必须同时具备“情节严重”的构成要件时，才能构成犯罪。所谓“情节严重”，根据2004年12月8日“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，是指具有下列情形之一:(1)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的;(2)假冒两种以上申请注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;(3)其他情节严重的情形。必须提出的是，在前述司法解释以前，2001年4月18日《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》)第60条规定了假冒申请注册商标罪的追诉标准，即“未经申请注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉:(1)个人假冒别人申请注册商标，非法经营数额在10万元以上的;(2)单位假冒别人申请注册商标，非法经营数额在50万元以上的;(3)假冒别人驰名商标或者人用药品商标的;(4)虽未达到上述数额标准，但因假冒别人申请注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒别人申请注册商标的;(5)造成恶劣影响的。”这一司法解释曾对本罪的侦查起诉起着重要的影响，设置了非法经营数额标准、假冒别人驰名商标或者人用药品商标追诉标准以及多次实施假冒申请注册商标行为的追诉标准等，与后来实施的“两高”关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释有较大差别，表现在:第一，前述《追诉标准》第60条规定的第(1)、(2)种情形与2004年“两高”司法解释中相抵触，后者规定非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的属于“情节严重”的情形，而2007年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律如干问题的解释(二)》第6条规定，“单位实施刑法第213条至第219条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚”。第7条规定，“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。实际上2007年的司法解释统一和重新明确了单位和个人犯本罪的追诉标准，前述《追诉标准》不再有效。第二，《追诉标准》中规定的“假冒别人驰名商标或者人用药品商标”与两高的司法解释相抵触也不再适用。从《追诉标准》第60条的表述上看，前两款规定的是个人和单位假冒别人申请注册商标的情形，第三款规定的是假冒驰名商标和人用药品商标，显然前两款规定的“别人申请注册商标”是不包含驰名商标和人用药品商标的，可是两高的标准只是就一般意义上的申请注册商标规定了定罪的标准，并没有对驰名商标和人用药品商标的予以特别保护。因此，从用语上看，两高的司法解释中的申请注册商标也包含了已申请注册的驰名商标和人用药品商标，不应该再适用追诉标准的规定。从标准制定本身的合理性上看，尽管对驰名商标应当给予特殊的保护，可是《追诉标准》对假冒驰名商标和人用药品商标的行为没有1个量化的标准，没有明确达到什么样的程度才能算犯罪，这是不合理的。对于驰名商标的保护应对假冒驰名商标的数量或者非法经营额上进1步具体细化，而不是规定只要是假冒驰名商标就应该给予追诉，这在现实中容易造成对于小额假冒驰名商标案件的刑事追究，实际上又并无必要。因此，从实质合理性的角度看，《追诉标准》这一规定也没有适用的必要。第三，《追诉标准》规定的第四种、第五种情形仍有适用的余地。上述的三种情形，都由于与“两高”的司法解释有抵触而不再适用。可是，《追诉标准》提到的第4种情形在两高的司法解释中没有相关的规定，2004年前述“两高”司法解释第17条只是规定了相抵触的规定不再适用，但对解释中未提及的情形仍有适用的必要。而2004年前述“两高”司法解释中的兜底条款“其他情节严重的情形”能够包含这两种情形，作为对这个司法解释的补充，在司法实践中进行应用。

商标犯罪客体方面的构成要件

(一)通说观点本罪犯罪客体方面包含犯罪客体和犯罪对象两个构成要件，以下分别进行分析。1.犯罪客体本罪的客体是国家的商标管理规范和别人的申请注册商标专用权。不过，关于本罪的犯罪客体，我国刑法理论界还是有不同意见:一种观点认为本罪的犯罪客体是简单客体，而简单客体论者的观点又有分歧，有的认为本罪的犯罪客体是别人的申请注册商标专用权，①还有观点认为是国家商标管理规范或国家商标管理活动;②另一种观点认为本罪的犯罪客体是复杂客体，复杂客体论者的观点也有分歧，有的认为是国家商标管理规范和别人的申请注册商标专用权，③还有观点认为是国家商标管理规范、别人的申请注册商标专用权、市场经济秩序和消费者合法权益。④我们认为，本罪的犯罪客体应当是复杂客体，是国家商标管理规范和别人的申请注册商标专用权。这是由于本罪是侵犯社会主义市场经济秩序罪中的犯罪，它不是1个单纯侵犯公民财产权利的犯罪，申请注册商标制度是我国市场经济活动中的重要管理规范，本罪的犯罪行为必然要侵犯这一具体管理规范，但不是宽泛意义上的市场经济秩序。申请注册商标是权利人依法享有的财产权利，假冒别人申请注册商标会侵占权利人的市场份额，损害权利人的商业信誉，必然要侵犯权利人的这一财产权利。有观点认为，假冒申请注册商标的行为不仅侵犯了申请注册商标所有人对商标的专用权，同时也侵犯了消费者的知情权，对消费者产生了误导，从而侵犯了广大消费者的合法权益。我们认为，这种观点不正确。根据刑法学理论通说，犯罪的直接客体是指某一犯罪行为所直接侵犯的具体社会关系，假如某一行为不是直接地而只是间接地侵犯了某种社会关系，那么，该种社会关系就不能认为是该种犯罪的直接客体。假冒申请注册商标罪的犯罪行为，首先是对申请注册商标专用权的侵害，其次通过侵犯别人申请注册商标专用权、使用别人申请注册商标，才间接地侵犯到了消费者的合法权益。换句话说，对消费者合法权益的侵犯，是对申请注册商标所有人的申请注册商标专用权侵犯为前提的，假如没有侵犯别人申请注册商标专用权，那么对于假冒申请注册商标罪来讲，消费者的合法权益就不会受到侵犯。因此，我们认为，消费者的合法权益不适宜作为本罪侵犯的直接客体。综上所述，我们认为，本罪的犯罪客体是国家申请注册商标管理规范和别人的申请注册商标专用权。2.犯罪对象我国《刑法》第213条规定，未经申请注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标且情节严重的，构成假冒申请注册商标罪。根据该条规定，本罪的犯罪对象只能是在申请注册有效期内的商品商标，不包含未申请注册的商标、服务商标。商标是商品生产者或者经营者为使自己生产或者经营的商品或者服务与市场上的其他生产者或者经营者的商品或者服务相区别，而使用的具有显著性标志，它是区别不同商品生产者或者经营者的一种专用标志，一般由文字、图形、字母、数字三维标志和颜色组合及上述要素的组合构成，通常附注在商品或其包装上。商标具有从属性，是商品或者服务上使用的标记，具有相对独立的财产特性，具有识别性，用于区别商品的来源，具有表彰性，标明商品的属性。申请注册商标是经过国家商标局核准申请注册的商标，由于我国实行注册商标原则，申请注册商标的权利人依法享有该商标的专用权，别人不得非法侵害。根据我国商标法的规定，申请注册商标的有效期为10年，自核准之日起计算，有效期满必须继续使用的，应当在期满6个月内申请续展申请注册，在此期限内未能提出申请的，注销其申请注册商标，每次续展申请注册的有效期为10年。除了由于申请注册商标到期而没有续展而被注销外，申请注册商标还可能由于其他原因被撤销，例如申请注册商标属于违反《商标法》第8条规定的商标，或是以欺骗手段或其他不正当手段取得申请注册的，经过商标局撤销，该申请注册商标归于无效。使用别人已经无效的申请注册商标的，不构成侵犯别人申请注册商标专用权和国家商标管理规范的行为，不构成本罪。也就是说，作为本罪犯罪对象的商标应该具有以下特征:(1)必须是申请注册商标，未申请注册的商标不能成为本罪的犯罪对象。我国《商标法》对商标专用权的取得采取申请注册原则，“注册商标是指商标所有人为了取得商标专用权，将其使用的商标，依据法律规定的申请注册条件、原则和程序，向商标局提出申请注册申请，商标局经过审核，准予申请注册的法律事实”。①经商标局审核并准予申请注册的，是申请注册商标，享有商标专用权。假冒别人申请注册商标的，才有可能构成假冒申请注册商标罪。(2)必须在有效期内。申请注册商标必须在有效期内才受法律保护，否则视为未申请注册商标，不能成为假冒申请注册商标罪的犯罪对象。(二)相关法律依据1.《中华人民共和国刑法》“第213条未经申请注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”2.《商标法》“第37条申请注册商标的有效期为10年，自核准申请注册之日起计算。第38条申请注册商标有效期满，必须继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展申请注册;在此期间未能提出申请的，能够给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其申请注册商标。每次续展申请注册的有效期为10年。”3.最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“第61条第2款第3项:假冒别人驰名商标或者人用药品商标的;......”4.《驰名商标认定和保护规定》“第2条驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。第3条以下资料能够作为证明商标驰名的证据资料:①证明相关公众对该商标知晓程度的有关资料;②证明该商标使用持续时间的有关资料，包含该商标使用、申请注册的历史和范围的有关资料;③证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关资料，包含广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关资料;④证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关资料，包含该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关资料;⑤证明该商标驰名的其他证据资料，包含使用该商标的主要商品近3年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关资料。”(三)理论分歧与评述1.未申请注册驰名商标能否成为本罪的犯罪对象?1883年缔结的《保护工业产权的巴黎公约》要求该公约的成员国，在本国法律容许的条件下，对于其他成员国主管机关认为该国一项商标已成为驰名商标，有义务给以保护。该公约第6条第2款专门规定了对驰名商标保护的三项内容:第一，未申请注册的驰名商标的使用人享有禁止别人使用的权利。第二，商标主管机关对抢注的商标能够拒绝或撤销申请注册。第三，驰名商标所有人对别人已申请注册的，自申请注册之日起至少5年内能够提出撤销该申请注册商标;假如申请注册是恶意的，撤销时间不受限制。1994年生效的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)也规定了对驰名商标的保护，与《巴黎公约》相比，TRIPs协议对驰名商标的保护更进了1步，将驰名商标的保护范围从商品商标扩大到服务商标，扩展了驰名商标权利人的权利范围，将驰名商标权利人的禁止权从相同或类似商品上扩大到不类似的商品或服务上，对认定驰名商标的标准作了原则规定:即考虑相关公众对该商标的知晓程度和商标的宣传程度。我国加入WTO后，为履行公约义务，于2001年修改了《商标法》，参照《巴黎公约》和TRIPs协议的规定，增加了对驰名商标的保护规定。我国《商标法》第13条规定，就相同或者类似商品申请申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译别人未在中国申请注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予申请注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译别人已经在中国申请注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名注册商标人的利益可能受到损害的，不予申请注册并禁止使用。可见，我国商标法对驰名商标是给予了特别的扩张的保护的，基本符合《巴黎公约》和TRIPs的要求。2001年最高人民检察院和公安部颁行的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第61条规定，假冒别人驰名商标或者人用药品商标的，应予追诉。由此有人认为，未申请注册驰名商标也能够成为本罪的犯罪对象。但该种情形的前提仍然是“未经申请注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标”。而申请注册商标的标准只能是在中国申请注册，而不包含在外国申请注册。我国修改后的商标法第3条、第9条、第10条对外国驰名商标问题作了规定，即:经商标局核准申请注册的商标为申请注册商标，注册商标人享有商标专用权，受法律保护;外国人或者外国企业在中国申请注册商标的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理;外国人或者外国企业在中国申请注册商标和办理其他商标事宜的，应当委托国家指定的组织代理。根据我国商标法所明确的商标管理规范，仅有经过我国商标局核准申请注册的商标才能称之为申请注册商标。未在中国申请注册的驰名商标虽受我国《商标法》和我国参加的国际条约的保护，我国刑法只保护申请注册商标，根据罪刑法定原则，未申请注册驰名商标不能成为本罪的犯罪对象。目前我国刑法规定的假冒申请注册商标罪没有把保护的对象扩展到驰名商标，其原因可能是多方面的，例如国际公约并未要求缔约国以刑法手段保护驰名商标，我国也没有必要给予其过高的法律保护，再如驰名商标的认定还存在操作上的问题，不如申请注册商标那么明确，且驰名商标一般都是申请注册商标，或者容易通过申请注册程序成为申请注册商标，进而受刑法的保护等。不管我国立法者怎么考虑其中的原因，从司法角度看，假冒申请注册商标罪的犯罪对象只能是申请注册商标，未经申请注册的驰名商标不是本罪的犯罪对象，侵犯未申请注册的驰名商标的，只能依据商标法的规定谋求行政法律保护。2.服务商标、集体商标、证明商标能否成为本罪的犯罪对象?本罪的犯罪对象是申请注册的商品商标已无疑问，问题是服务商标能否成为本罪的犯罪对象。所谓服务商标是指服务性行业所使用的区别标志，即提供服务的人在其向社会公众提供的服务项目上所使用的标志。这里所说的服务主要包含教育、旅行、餐饮、交通运输、信息咨询等。有的学者认为，“假冒申请注册商标罪的对象仅限于商品商标，而不包含服务商标在内。假冒服务商标的行为，即使情况严重，也不构成假冒申请注册商标罪。”①也有的学者认为“根据《商标法》第4条第2款、第3款的规定自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，必须取得商标专用权的，应当向商标局申请服务注册商标;本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。据此，在同一种服务项目上，使用与别人申请注册商标相同商标的，也是假冒别人申请注册商标的行为，可能构成假冒申请注册商标罪”。②就目前刑法立法情况来看，假冒申请注册商标罪的犯罪对象仅有商品商标，不包含服务商标，但从广义而言，服务也属于一种商品。服务商标是商品商标的延伸和扩展，是商品经济和第三产业发展的产物。随着我国改革开放，思想进步，产业结构转变的趋势越来越明显。那么就是第三产业的占比将会越来越大。“预计到2010年，第一产业将会加速向二、三产业转移，三次产业的就业比重将会调整为40∶24∶36。到2020年，就业规模将达到8.88亿人，就业结构将会得到进1步的调整，三次产业的就业比重为30∶25∶45。”①服务商标和商品商标并无本质上的区别，都是为了使自己的商品和服务区别于别人商品或服务的标记，二者都代表了商标所有人的现有和期待利益。同样，1个知名的服务商标的推广同样凝聚着商标持有人大量的财力、物力、人力。对别人服务商标假冒行为，是对服务商标所有人商标专用权的严重危害，其后果并不逊色于假冒申请注册商品商标的行为。我们认为，刑法没有保护服务商标，是由于刑事法律与社会发展存在脱节的问题，我国的服务产业蓬勃发展，已经成为社会经济的重要组成部分，给服务商标以与商品商标相同的刑法保护具有重要的现实意义，仅有这样才能使各产业发展获得平等的法律保护，促进国家经济的协调正常发展。从法律层面看，我国《商标法》规定，企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，必须取得商标专用权的，应当向商标局申请服务注册商标。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。由此可见，《商标法》对服务商标和商品商标持相同的、同等保护的态度。而刑法明文规定:未经申请注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标，情节严重的行为为假冒申请注册商标罪。笔者认为，我国刑法只把假冒别人申请注册商品商标的行为规定为假冒申请注册商标罪，难免有以偏概全的嫌疑，不利于商标权的保护。解决的办法有两个:第1个是在不修改刑法的前提下，出台相关的司法解释，将《刑法》第213条中的“申请注册商标”解释为:商品商标和申请注册商标，将“商品”解释为:商品和服务。第二就是尽快修改相应的条款。但根据我国商标法的分类，商品商标和服务商标是两类并列的商标，商品和服务也是并列的关系，将商品解释为商品和服务与现行《商标法》会产生冲突。因此，笔者认为，应尽快修改刑法第213条，将假冒别人服务商标的行为纳入刑法保护范围。根据《商标法》规定，所谓集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义申请注册，供该组织成员在商事活动中使用，用以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。所谓证明商标是指对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。证明商标一般由商会、机关或与有关团体组织申请申请注册，这些组织对某种商品或服务具有监督能力。这些商标能证明商品或服务的产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质，因此，能协助商品的生产者或服务提供者扩大知名度，使商品或服务对消费者产生更大吸引力，如QS标志、ISO9002质量认证标志、欧共体的“担保商标”CE等都是证明商标。假冒集体商标和证明商标也存在破坏商标管理规范和侵犯相关权利人的权利问题，不过，与假冒申请注册商品商标和服务商标不同的是，前者更多地表现出破坏商标管理规范的特性，而欠缺侵犯特定权利人的商标权，是否由于这方面的差别，它们才没有被纳入假冒申请注册商标罪的保护范围，值得研究。有观点认为，证明商标和集体商标一样，在中国并不普遍，出现了个案采取其他的途径也能解决行为人的责任问题。我们认为，集体商标和证明商标在证明产品的品质方面比普通商标具有更强的说服力，假冒这些特殊标志，行为人可能谋取到更多非法利益，其社会危害性并不比假冒普通商标轻，对于其中情节严重的，应该纳入刑法打击的范围，但由于它们毕竟与普通的申请注册商品商标和服务商标有差别，是否纳入假冒申请注册商标罪调整的范围，或者此外设立新罪进行保护，值得研究。综合以上，我们认为，服务商标应该被纳入假冒申请注册商标保护的对象，但集体商标和证明商标是否受本罪立法的保护还有待研究，可是，在现行法律没有修改以前，无论是服务商标、集体商标和证明商标都不是本罪的犯罪对象，侵犯这些商标的，即使情节严重，也不能构成假冒申请注册商标罪。(四)证据规格证明本罪犯罪对象的证据主要有:(1)工商行政管理部门核准的申请注册商标以及在有效期内的书证;(2)被假冒的申请注册商标属于商品商标的相关证据，以工商行政管理部门核准颁发的证书为准;(3)被假冒的商标属于驰名商标或人用药品的相关物证、书证，以工商行政管理部门核准颁发的证书为准;(4)商标使用情况。假如根据《中华人民共和国商标法》的规定，申请注册商标有连续3年未使用的记录或其他应当予以撤销的情形，一般情况下该商标权不受刑法保护。