商标反向混淆的构成,商标反向混淆的构成要件

商标反向混淆的构成

和商标正向混淆案一样，商标权人欲主张被告使用商标构成反向混淆侵权，他首先必须证明自己在先使用的商标是受保护的商标——在中国，商标权人必须证明，自己的商标已经申请注册或是应该受保护的未申请注册驰名商标。假如被告认为原告的商标应被撤销，或者对原告商标的使用构成合理使用等，则应由被告提出主张并举证。1.商标在后使用者的市场地位强于在先使用者遵循反向混淆的“反向”之本义，消费者看到两个标志会产生原告的产品可能来源于被告，或者原告与被告之间存在许可、赞助等某种合作关系的错误认识。假如不是由于商标在后使用者凭借强大的经济实力和市场占有程度已经在消费者意识中烙下了深深的印象，则这种反向的混淆不会发生。当然，假如作为商标在先使用者的原告的商誉强于被告、其商标知名度也高于被告商标的话，则可能发生正向混淆的问题，而非反向混淆。反向混淆的被告往往具有在市场上进行饱和式宣传的实力。在固特异案中，诉讼进行之时，原告BigO的净值大约是20万美元，而固特异是世界上最大的轮胎制造商，在1974年，它的净销售额超过52.5亿美元，税后的净收入超过1.57亿美元。截止到1975年8月31日，固特异已经在大规模的市场渗透宣传活动中支出了969万美元。在蓝色风暴案中，原告浙江蓝野酒业有限责任公司是浙江省丽水市的一家小企业，而百事可乐公司是饮料界巨头，其2005年度的净利润为人民币131876723元。在慧眼案中，被告慧之眼公司在部分网站及中央电视台、中国教育电视台等多家电视台进行了广告宣传，支付了大量费用。慧之眼的知名度远远高于原告的慧眼商标，被告的经营规模和宣传力度是原告所不及的。这里，我们自然会有这样1个疑问：为何在市场上能够呼风唤雨的大企业偏偏要使用小企业已经在先享有商标权的商标呢？这可能是由于大企业本身并不清楚小企业对商标的使用，或者尽管知道，但小企业使用的商标非常切合其产品推广理念，此标识以外很难再设计出1个音、形、义等方面能够和争议商标相媲美的商业标识来为自己的产品做宣传。如固特异案中的Bigfoot、蓝色风暴案中的“蓝色风暴”。2.商标在后使用者是否存在恶意不是判断是否构成商标反向混淆的关键要素由于商标反向混淆不以制止别人不法利用其在商标之上建立起来的商誉为宗旨，它强调保护在先使用者的商标本身在市场中明确独立的身份并拓展市场。因此，被告是否知晓原告商标的存在和使用以及被告是否有意利用原告已经在其在先使用的商标之上建立起来的商誉，并不影响商标反向混淆的成立。但被告假如存在恶意则有助于侵权成立的认定，且在是否对原告进行赔偿、赔偿多少的问题上，被告的主观状态会发挥重要作用。3.消费者会就原被告商标发生来源混淆前文已述，反向混淆中消费者的混淆可能是指消费者会误认为原告的产品来源于被告，或原告与被告存在许可、赞助等某种合作关系。在商标正向混淆中怎样判断混淆可能性，美国第二巡回法院通过1961年Polaroid案的判决确立了经典的Polaroid标准，其由8个要素构成。在商标反向混淆的判断中也或多或少地会考虑这些构成要素，但考虑的程度和角度有所不同。其中，被告采用自己商标的善意程度并不属于反向混淆判断中的构成要件；而对于商标强度以及产品质量等要素，则必须结合原、被告两方的产品来判断，本书同时将商品价格要素放入其中进行考量。而商标在先所有人跨越产品之间距离的可能性则属于重点判断要素。

商标反向混淆的构成要件

商标反向混淆的构成要件包含以下几个方面：1.商标权人与在后商标使用人之间经济实力悬殊。“蓝色风暴”侵犯商标权案中的上海百事可乐有限责任公司、“新百伦”侵犯商标权案中的新百伦贸易有限责任公司等都属于国内外的知名企业，当发生商标混淆时一般消费者通常会误认为是不知名的、实力较弱的小企业搭知名企业的便车，对商品或者服务的来源发生了实际混淆。2.在后商标使用人与商标权人相比必须是在相同或者近似的商品或服务上使用了与商标权人相同或者近似的商标，造成了消费者的混淆误认。商标具有识别商品或者服务来源的功能，假如行为人在相同或者近似的商品或服务上使用了与申请注册商标专用权人一样的标识，势必会造成相关公众的混淆误认，这是构成商标反向混淆的重要条件之一。3.在后商标使用者对商标标识的混淆使用造成了商标权人的损害，此种损害既包含现有的既得利益的损害，也包含商标权人利用该申请注册商标拓展新市场、提升产品质量、提高商业声誉的可能性的丧失。也就是说，在后商标使用人使用涉案商标的行为必须与损害事实之间存在因果关系。商标反向混淆造成的损害后果与正向混淆相比更具有危害性，在反向混淆中行为人并非是通过不法利用商标权人的商标、利用商标权人的商品声誉获利，而是通过行为人广泛而密集的广告宣传，导致消费者误认为行为人的商品或者服务来源于商标权人或者与商标权人的商品或者服务具有关联性。