商标法关于商标作用和功能的不足,商标法规定的申请在先原则商标抢注

商标法关于商标作用和功能的不足

从历史上看,商标的作用在于区别不同生产者和销售者生产或者经销的同类商品,因此商标是和商品交换紧密相关的。考古学家在出土的人工制品上发现,早在中世纪以前,中远东地区的制造商就已经在商品上加贴标志。显然,商标的最初功能仅仅是为了表明商品的来源,表明生产该商品的工匠是谁,可是,这些制造商们在商标上发现了与别人竞争的机会。在英国,最早有关商标的案件出现在17世纪,当时的案件涉及竞争者将仿制的标记用于自己生产的劣质产品上,这种行为属于一种“假冒”或者冒充”行为,但这时英国的普通法还从未涉及到保护商标,因此原告只能诉诸衡平法院,要求对冒充行为下禁令。1个世纪后,这种行为出现在美国。法律为权利人提供保护的意义在于使1个生产者能够防止其他生产者以其名义从事生产和销售活动。换句话说,这种保护将阻止1个低级生产者冒用1个高级生产者的商誉进行活动。而今,人们能够凭借商标选择所欲购买的商品,以防对商品的来源造成误解。因此,保护消费者是现代商标法的1个主要特点,保护消费者的同时,就使1个商标固定了消费者群体,其中商标权人的商誉也受到了保护。显然,尽管有人认为商标法的功能已经大大扩大了,但商标法的最直接目的在于保护商标权人和消费者利益。美国《兰哈姆法》明确阐明了这一点。而要保护消费者,就必须要求商标的使用。由于商标是作为证明某个人商品的手段而出现的,假如没有商品出售,商标就毫无意义,显然商标是用于证明商品来源的,假如它不经使用,既不能证明来源,又不能证明商品,那么就不成为商标。因此,在美国,仅有使用方可取得商标的专有权。而采用申请注册制的国家也要求商标权人在一定期限内有使用商标的义务,其目的在于对消费者保护。我国工商行政管理局在《关于解决工贸双方申请注册同一商标问题的意见》中明确规定,工贸双方申请注册的同一商标,其中方多年来确实未使用,或基本不使用,或经营管理不善、经济效益很差的,应放弃该商标,将商标归属于多年来一直使用的或经营管理能力强、经济效益好的另一方。从商标的功能也能够推知商标法对消费者利益和商标权人利益的保护。区别功能能够说是商标最根本的功能,由于区别产品或者服务来源是为了使公众能够买到自己想要买到的东西不致受骗,而保障产品的质量则显然是为了保护消费者的利益。假如商标使用人制造产品或者服务水平达不到产品与服务的一贯水平则受害者将是消费者和一般公众,此时对商标的保护便丧失了根本目的。美国的司法判例认为当商标使用人的利益与公共利益发生冲突时,公共利益是应当优先考虑的。德国1995年商标法上的一些具体制度如权利行使期间的限制、权利的失效等都对商标权进行了一定的限制,这些限制在一定程度上都是出于防止给消费者造成混淆的目的。显然,世界各国广泛接受公众利益高于某个商标使用人的利益这一看法。综观世界各国的商标法律,多数国家都没有把“商标管理”作为立法目的,相反我们倒不难看出其立法宗旨在于保护商标权人和广大消费者的利益。如意大利商标法第41、42条规定,假如使用商标的方式和内容误导了公众、或者商标与公认的道德准则相抵触、或者商标自申请注册5年内未使用或者连续5年不使用,都有被撤销的可能。尽管这里也包含“管理”的成分,但其目的是服务于维护消费者利益的。法国知识产权法典第L.714-3条规定,检察机构对于欺骗公众或者违反公共秩序、社会公德的商标能够职权提起无效诉讼。欧盟将是否引起消费者的混淆作为认定商品/商标相同或者近似的标准。美国最高法院认为,假使个标识没有内在的“识别性”,但它假如具有了“第二含义”,并且不会引起公众的混淆,同样能够作为商标。更为重要的是,美国容许广告比较中的商标使用,只要这种比较客观、真实并且具有可比的基础,“可口可乐”和“百事可乐”的商业战便是一明例。尽管在有的国家的广告法上禁止这种行为(如我国),但美国认为这项制度有利于维护消费者的知情权。而我国商标法上关于保护消费者利益的规定多被罗列在冠以“商标使用的管理”的第六章之下。从外国的立法例和商标的作用于看,商标法的终极目的应定位在通过维护交易秩序以维护商标权人和消费者的利益这一层面,倘若商标使用人的利益和公众利益发生冲突,应该把公众利益放于首位,至于商标管理则更是维护消费者利益的手段。在具体规定上,我国至少应完善以下制度,来应合商标法的立法目的。第一,使用能够获得商标权。1个商标经过使用,能够固定个消费者群体,并产生一定的信赖,同时,商标使用人也从中获得了一定的信誉,这种提高使用而产生的识别性并不比通过申请注册而产生的识别性差。德国1995年商标法保护的客体包含商标营业标识和来源地标识,而商标就包含申请注册商标、使用商标和《巴黎公约》之众所周知的著名商标。第二,建立权利失效制度。德国商标法第21条规定,商标权人或营业标识权人对于申请注册在后之商标使用于所申请注册之商品或服务之行为,于知悉其使用后连续5年予以容忍,则不得主张其权利,亦即其请求权就发生失效的效果,但假如在后的商标系恶意申请申请注册,则不在此限。曾有人认为,在民事法上已经设定了一项诉讼时效制度,无须再开创项权利失效的规则。事实上,权利时效和诉讼时效有所不同可分三点言之:(1)诉讼时效仅以债权人在一定期间内不行使权利的事实为要件,在权利时效,除权利人经过相当期间不为权利行使的事实之外,并须有特别事实,足致义务人信赖该权利不再主张;(2)诉讼时效的适用对象限于请求权,而权利时效的适用对象则包含一切权利;(3)请求权罹于时效者,须债务人主张时效消灭的抗辩,法院始予采用,关于权利时效问题,法院则应依职权审查。同时,权利时效和除斥期间也存在重大区别。同时,我们建议新商标法第1条应改为:“为保护商标专有权,促使商品生产者、经营者保证商品质量和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。”

商标法规定的申请在先原则商标抢注

商标法规定的“申请在先”原则 商标抢注

商标抢注可有狭义和广义之分，狭义的商标抢注是指抢在原商标所有者以前申请注册该商标以获取经济利益的竞争行为。广义的商标抢注既可包含以上情形，还包含抢注别人 企业名字或其他在社会上有一定声誉的名称为自己的商标，以获取经济利益的竞争行为。近两年有关商标抢注的新闻炒得沸沸扬扬。去年中国（深圳） 某有限责任公司抢注一批“已为公众所熟知的商标”，其抢注商标中不乏“长虹”、“熊猫”等驰名商标，也有“双鹿”、“水仙”等知名商标。中国（深圳）对外贸易 中心有限责任公司在注册商标后，明码标价，联络商标转让，属恶意申请注册行为。中国工商行政管理局商标局依法撤消了该公司不正当手段申请注册的67件商标。此后不久， 伴随着伟哥旋风席卷全球，国内诸多公司纷纷抢注“伟哥”华文商标，在这场“伟哥”商标混战中，沈阳飞龙公司略占头筹，抢注“伟哥”商标成功，一时间“伟哥 开泰”威风八面，但好景不长，“伟哥开泰胶襄”被有关部门作为劣药查处，其中是是非非，曲曲折折，非我们探讨内容，就此略过。单就沈阳飞龙抢注“伟哥”商 标一事，就足以再次引起人们对商标抢注这一问题的关注。该出手时，莫迟疑商标抢注可有狭义和广义之分，狭义的商标抢注是指抢在原商标所有者以前申请注册该商标以获取经济利益的竞争行为。广义的商标抢注既可包含以上情形，还包含抢注别人 企业名字或其他在社会上有一定声誉的名称为自己的商标，以获取经济利益的竞争行为。过去我国长期处在计划经济中，商标在流通领域的作用很小，全社会的商标意识比较淡薄。这种情况反映到对外贸易中，一些进出口企业对商标关注程度 不足，近年出现了我国出口商品（服务）商标在国外大批被抢注的现象，抢注者看准知名度高、市场信誉好的下手，给我国造成了巨大的经济损失。这样的例子比比 皆是：康熙八年创办的同仁堂，当年是皇帝的御药房，已有300多年的历史，在日本已被日商抢先申请注册，使对中药颇为信赖的日本人难觅正宗“同仁堂”而日 本同仁堂却借中国同仁堂之名大发其财。商标具有垄断性，当1个商标在某一国家或地区被抢注后，若不出高价将它买回或买取暂时使用权，就将永远失去在那个国家或地区的市场。不过有些国 家的法律容许被抢注者拿出足够的证据依法推翻已经作出的裁定，但由于我国企业很少 做收集商标使用证据的工作，只能放弃于已有利的诉讼。随着市场经济在中国进1步发展，国内企业之间也出现了一定规模的“商标抢注战”。不少企业因注册商标意识淡薄，未能及时将自己的商标注册申请申请注册， 致使自己已走红的牌子被人抢注，为自己造成不必要的损失。广东强力集团的“强力”饮料在东北市场销路很好，但该公司却未将“强力”商标向商标局申请申请注册， 后有一家小厂抢注“强力”商标在先，强力公司继续使用这一商标，即被视为侵权，强力公司不得不花35万元将商标买回。1个本必须300元就可申请注册到手的商 标，却付出了35万元的代价。 在无情的市场竞争中，商标竞争同样无情，缺乏商标意识，不可能成为市场竞争的强者，注册商标意识的落后，是造成商标被大量抢注局面的主要原因之一。我国许多企业缺乏商标自我保护意识，没有意识到商标是企业的无形财富，缺乏注册商标的有关知识，使自己损失惨重。根据国际惯例，注册商标分为申请注册在先原则和使用在先原则。我国主要采用申请注册在先原则（仅有在同天申请时，采用使用在先原则）。在这种“先报户口 后生孩子”的原则下，即使是某商标的创始人，已在社会上造成更先使用某商标的既成事实，只要未申请注册，任何人都有权以同一注册商标。企业如想取得商标专用 权，就必须将自己的商标进行及时的申请申请注册，以防遭商标被抢注的厄运。由于申请注册商标保护具有地域性，企业要想使其产品参与国际竞争，除在中国进行注册商标 外，必须及时到贸易国申请注册商标，作好商标保护。尤其是在一些采用申请注册在先原则的国家申请注册商标，一定要当机立断，宜早不宜迟。恶意抢注，红灯亮商标是企业的知识产权，注册商标应当成为企业在法律规范下的自主行为。但对于那些已在使用，而未申请申请注册有商标，商标管理部门无权要求企业注 册；反过来，商标管理部门也无权拒绝那些符合《商标法》规定的企业申请商标。就此能够断言，商标抢注是商标法规定的“申请在先”原则不可避免的产物。商标 法确立的申请在先原则，是经过思考和权衡后的一种立法选择，任何一项法律规定都难以达到完美境界，无形资产的创造与知识产权的获得两者之间的分离，就是申 请在先原则的先天不足。对于申请在先原则的不足，商标法也作了一些弥补性规定，设立了 申请撤消不当申请注册商标的程序。中国（深圳）对外贸易中心有限责任公司大规 模抢注商标，再标价转让，就是想钻商标法中可钻之“空”，国家工商行政管理局依法撤销该公司以不正当手段申请注册的67件商标，给部分想借“钻空”发财的企业 敲响了警钟。根据商标法第二十七条以及实施细则第二十五条的规定，以欺骗手段或其他不正当手段取得申请注册的行为是不正当申请注册行为，任何单位或个人都能够向商标 评审委员会提出申请，假如申请理由成立则应撤消申请注册不当商标。商标法实施细则中所列举的商标不当申请注册主要有以下3种：一是违反诚产信用原则，以复制、模 仿、翻译等方法，将别人已为公众熟知的商标进行申请注册；二是侵犯别人合法在先权利进行申请注册，三是以其他不正当手段取得申请注册。在法律层面上给恶意申请注册行为亮起 了红灯。 防止恶意申请注册，法律自身也要未雨绸缪，积极采用商标占位术，实行商标的“大占位”、“防御性占位”、“超前占位”，对于预防商标抢注，保护商标专用权可起到较好作用。所谓“大占位”，就是占满每一大类商品商标中的每1个位子，取得所有商品的商标 专用权。“防御性占位”，就是把自己的商标连同其他图案文字形似音同的都作为注册商标完，防止别的企业借来做文章。例如，“娃哈哈”商标，面对各式各样 的仿制品，该公司实行“娃哈哈”大占位，我国其他任何企业，任何商品上使用它，都构成违法侵犯。之后又申请申请注册了“哈哈娃”、“哈娃哈”、“哈娃娃”等一 系列防御性商标。“超前占位”即是指在牌子刚打出的同时，就采用占位术来保护自己的品牌。这样一来。既有商标法的立法保护，又有企业自身的商标保护，商标 恶意抢注行为就难以有所作为。规范申请注册，立法行话题还需重新回到申请在先原则在法律规定上造成无形资产与商标权相分离的分歧上去。近几年相关纠纷发生了不少，使这个分歧日益凸显，形成1个创 造商标无形资产的没有商标专用权，被人搭了商标“便车”的却要向“搭车的”赔钱的怪圈。前两年被媒体大加炒作的日本日立万胜公司与深圳万立源公司的“万 胜”商标之争就是1个极好的典型个案，日立万胜公司就“扮演”了1个被搭车的角色。针对此类问题，有关专业曾撰文指出，在先使用的未申请注册商标的合法权问 题，是商标法先天不足的 一种表现；商标作为一种无形资产，是在长期的商业实践中创造形成的，与申请注册获得商标权并无事实上的必然联络，如不保护在先使用的未 申请注册商标，不给予合理、有效的法律救济，等于剥夺了在先使用人事实创造和拥有的无形资产，有悖于民法的基本原则：一些国家法律规定，在先使用的商标法能够 不受申请注册商标权的排斥，比较好地解决了这一问题，值得我国借鉴。任何一项法律的完善都是在社会实践中逐步实现的，由商标注册申请在先原则导致的无形资产创造与知识产权分离的问题，一定程度上会导致注册商标行为的混乱，产生大量纠纷，迫切必须在立法、执法和司法实践中加以解决，实现注册商标行为的公平、竞争、有序。