商标法定要素的法律规定与心理学依据,商标法定要素的性质和条件

商标法定要素的法律规定与心理学依据

Trips协议第15条第1款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包含人名）字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得申请注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否申请注册。成员可要求把‘标记应系视觉可感知’作为申请注册条件。”Trips协议的这种规定是科学的，既照顾了商标实践的实际状况，即实践中大多数商标均为可视性标志，同时也兼顾了那些保护更为全面的国家的商标法立法，即那些非可视性的但却能够为消费者所感知的标志也能够成为商标，尽管实践中非可视性标志作为商标标志的情况比较少见。Trips协议的这种规定是有其心理学依据的，商标要发挥作用首先要能让消费者感知到，感觉器官是外界进入人类意识的唯一通道，而人的感觉器官的感受性是有限的，不同的感觉的灵敏度是不同的，具有不同的差别阀限，对于视觉这个占比大约是1/100，对于触觉这个占比是1/30，对于听觉这个占比是1/10。之因此实践中的商标中可视性标志占据了绝大多数是由于消费者的视觉器官是最发达的，运用视觉能够感知的标志最容易使消费者感知到，最有助于识别商品或服务，发挥商标的功能。不仅如此，长期的社会实践使人类发展出了最为发达的以视觉为基础的语言符号系统，使得视觉为基础的标志数量最为丰富，更便于人们选择商标标志。可是由于感觉器官的适应现象与训练的结果，某些感觉缺陷的存在可能导致其他感觉器官感受性的敏感性。这又使得可视性标志之外的标志对于那些丧失了视觉的特殊消费者具有特殊的价值，也为非可视性标志成为商标提出了要求，提供了依据。正因如此，有些国家的商标法明确将商标的法定要素限制为可视性标志，而有些国家则容许非可视性标志成为商标，前者如我国2001年《商标法》第8条的规定，后者如《欧共体商标条例》第4条、《法国知识产权法典》第711-1条和我国2013年《商标法》第8条的规定，从心理学依据和商标实践来看，这两种做法均有其道理，并无优劣之分。

商标法定要素的性质和条件

从商标的本质和构造来看，商标的法定要素只是商标的1个组成部分，只是商标这种符号的符号形式，还不是一件完整的商标。当然，商标的法定要素是非常重要的，由于在符号学上，符号形式相对于符号内容而言具有优先性，常常用于代表符号整体。在符号学看来，符号形式在现实使用中必须靠收讯者的感知，而假如是人，则必然要通过视觉、听觉、嗅觉、味觉、（冷）热感觉、触觉等某种感觉确认“符号形式”的存在。也许正因如此，Trips协议规定成员国能够对商标法定要素施加“可视性”的条件，而有些国家或地区的商标法也规定了商标法定要素的条件，如《欧共体商标条例》规定的能够构成共同体商标的标志的条件是“能形象地标明”（beingrepresentedgraphically）、《法国知识产权法典》规定的能够构成商标的条件是“形象的标明”（graphicrepresentation）、我国2001年《商标法》规定的能够构成商标的标志的条件是“可视性”。必须指出的是，这些条件有些是从物理上对商标的法定构成要素进行的限制，如我国2001年《商标法》的上述规定，有些则是从注册商标的技术或手续角度来对商标的法定构成要素的限制，如《欧共体商标条例》和《法国知识产权法典》的上述规定。从理论上而言，只要人的感觉器官能够感知的标志都能够成为商标的构成要素，不管是能够为人的何种感觉器官所感知。在人类商标实践的早期，由于商业实践的发展和商标审查技术的发展所限，商标的法定构成要素的范围较窄，商标法定要素的构成条件较为严格，而随着商业实践的发展和商标审查技术的发达，商标的法定构成要素的构成条件逐渐放宽，许多国家或地区的商标法已经不再有任何限制，以至于商标的法定构成要素能够包含声音标志、气味标志、触觉标志、动态标志、全息图标志等，所谓非传统商标浮出水面。因此，在上述引导案例中，恒源祥的声音、气味标志根据我国2001年《商标法》的规定就无法成为商标，而根据2013年《商标法》的规定则能够成为商标。而兰博基尼汽车有限责任公司的动态标记之因此不能构成商标并不是由于其标记是动态标记，而是由于其动态标记本身具有功能性，假如不是由于功能性，兰博基尼汽车有限责任公司的动态标志是能够构成商标的。当然，根据《欧共体商标条例》的规定，其动态商标要满足“能形象地标明”的条件。