商标的知名度,商标的指示性合理使用美国司法实践

商标的知名度

知名度是商标竞争力的基础，没有知名度就没有商标竞争力。消费者对商标的知晓程度是商标竞争力的基本想法。正如在汽车领域人们都晓得德国的奔驰、宝马和美国的福特、通用一样，在家电领域，大家一般也都晓得ＳＯＮＹ、松下、日立、东芝是日本的名牌，知道三星、ＬＧ是韩国的商标，也知道西门子是德国的、飞利浦是荷兰的，而对于美国的可口可乐、麦当劳、ＩＢＭ、微软、英特尔大家更是耳熟能详。其实并不是每1个知道这些牌子的人都是它们的消费者，许多人不仅没有购买过奔驰、宝马，或者根本就没有开过，甚至没有坐过奔驰、宝马，可是，这并不影响他们对这些商标价值的认同。我们说这是一种独特的商业文化，这种文化最必须的就是商标的“群众基础”。商标的知名度所要营造的就是商标在市场上和社会上的群众基础。有了这样的群众基础，商标就有了市场保证。现代市场经济的策略基础讲究“整合行销传播”，这种整合行销传播所追寻的价值目标就是商标的知名度。商标知名度的提升除了受众面这种数量指标的扩大以外，还有自身的质量指标。一是商标的名称和标识，包含商标名称的文字、图案和拼音。这是最基本的要素，它能够让大众在众多商标中识别、认知和记忆。二是商标的产品谱系，1个商标旗帜下究竟有多少种产品，这些产品的型号、质量、性能。三是商标产品的市场定位，它究竟适合哪类消费者，它在为谁生产，为谁创造价值。四是商标的文化特征，它所想法的是怎样的价值内涵，商标的个性魅力究竟在什么地方。五是商标的母体，它是1个什么样的企业，规模多大、主产品是什么，什么产品或服务是它的最强项等，甚至母公司是哪个省、市、哪个国家等都对商标的知名度产生影响。尽管买鸡蛋的人没有必要了解下蛋的母鸡，可是在商标竞争市场上，冲着母鸡才去买鸡蛋者始终大有人在，正如同样一首动听的歌曲，人们就是喜欢某1个具体歌星的演唱，才去买门票，买唱盘。没有办法，社会已经到了一定要认母鸡才买鸡蛋的阶段。要扩大商标的知名度必须把有关商标的信息尽可能多地通过媒体披露给市场和社会。这是提高商标竞争力的第一境界，也是基础性的工作。

商标的指示性合理使用美国司法实践

指示性合理使用的概念起源于美国的判例法。在美国，对于第三人未经许可使用别人的商标来指代别人的商品是否构成指示性合理使用的问题，美国联邦第九巡回法庭在NewKidsontheBlockvs.NewsAmericaPub.,Inc.案中，首次确立了构成指示性合理使用的3个前提条件（以下简称NewKids检验标准）：第一，必要性，假如不使用商标消费者就无法识别产品的来源；第二，使用的方式必须在合理的必要范围内；第三，被告在使用商标的过程中不得让人认为其与商标权利人之间存在许可的关系。在该案中，美国联邦第九巡回法庭用NewKids检验标准中的三要素测试替代了传统的混淆可能性测试方法。该法庭认为，只要经过NewKids测试并被认定为指示性合理使用的商标使用行为就不会构成混淆，是合法的商标使用。而在美国联邦第五巡回法庭审理的PebbleBeachCo.v.Tour18ILtd.案中，法官认为只要商标的指示性使用不构成易导致混淆的近似，那么该使用就不构成侵犯商标权。不同于美国联邦第九巡回法院，美国联邦第五巡回法院在该案中仅采纳了NewKids检验标准中的前两个标准，而并没有使用第3个标准“被告在使用商标的过程中不得让人认为其与商标权利人之间存在许可的关系”。法院认为在用于识别来源的直接比较广告的情况下的指示性使用中，第3个标准是始终能够得到满足的。除此之外，不同于美国联邦第九巡回法庭的判决，美国联邦第五巡回法庭认为指示性使用的判断标准并不能替代传统的混淆可能性测试法，在考虑指示性使用的判断标准时应当结合传统的混淆可能性测试方法进行分析，以避免降低构成混淆的标准。此后，美国联邦第三巡回法庭在CEntury21RealEstatecorp.v.Lendingtree,Inc.案中重新采用了包含3个要素的NewKids检验标准并对该标准进行了进1步完善，在基本保留这3个条件的同时，尤其是对其第3个构成要件“被告在使用商标的过程中不得让人认为其与商标权利人之间存在许可的关系”进行了重新表述。经重述后的第3个条件是，“被告的行为或用语是否能够真实且准确地体现原告（商标权利人）与被告的商品或服务之间的关系”。该表述不仅将NewKids标准第3个条件的含义包含在内，并且使其外延更加完整。也即是说，假如被告的行为让公众误认为被告与商标权人之间存在某种关联关系——但事实上这种关系并不存在——则被告不能援引指示性合理使用的抗辩。而关于指示性合理使用判断与混淆可能性判断的问题，美国联邦第三巡回法庭认为是否构成商标合理使用与是否构成商标混淆是两个独立且并不相互排斥的问题，两者均是积极的抗辩理由。但这并不代表着在相关案件中不必须首先进行混淆可能性判断。相反，即使构成了混淆，假如符合指示性合理使用测试标准，那么该使用也是正当的。2016年，美国联邦第二巡回法庭在InternationalInformationSystemsSecurityCertificationConsortium,Inc.v.SecurityUniversity,LLC案中再次赞同并适用了由美国联邦第九巡回法庭及美国联邦第三巡回法庭创立和发展的NewKids测试标准。但在指示性合理使用测试标准与传统的混淆可能性测试标准的关系上，美国联邦第二巡回法庭并不赞同美国联邦第九巡回法庭用新的指示性合理使用测试取代传统的混淆可能性测试的思路。美国联邦第二巡回法庭强调，其所辖的地区法院在判定描述性使用是否构成混淆时，应当将NewKids测试标准与传统的Polaroid混淆可能性测试标准相结合，即指示性合理使用的3个判断标准应当作为混淆可能性判断的考虑因素。从以上由四家不同的美国联邦巡回法庭作出的判决能够总结出，美国目前的司法实践中主要的观点还是认为构成指示性合理使用必须满足NewKids检验标准中的必要性、合理性以及相关公众误认的可能性这3个条件。但关于指示性使用的NewKids检验标准与传统的混淆可能性判定之间在涉及指示性合理使用案件审理中的关系，不同的联邦巡回法庭之间仍存在意见的分歧。美国联邦第九巡回法庭将NewKids检验标准作为传统混淆可能性检验标准的替代，并认为只要符合该三要素就不会构成混淆，这种路径是将指示性使用的相关特点融入了混淆判断中并简化了传统的混淆可能性判断要素，其本质仍是混淆可能性判断；美国联邦第三巡回法庭则将指示性使用与不构成混淆可能性作为两个独立的积极抗辩理由；美国联邦第五巡回法庭和美国联邦第二巡回法庭则是将NewKids测试标准与混淆可能性测试标准结合起来，以判断指示性使用是否会构成混淆，从而判断该使用是否为合理使用。各联邦巡回法庭之间分歧的实质，实际上是在指示性合理使用的抗辩中是否必须以不构成混淆为前提以及二者之间究竟存在着何种关系的问题。由于美国是判例法国家，故对于指示性合理使用的判定并没有形成全国统一的司法裁判思路，但各联邦巡回法庭关于指示性合理使用判定与混淆可能性判定关系的不同理解，仍然值得我们参考和反思。