商标淡化与商誉有关,商标淡化主要特征有什么

商标淡化与商誉有关

我们围绕商标淡化保护的形成、发展以及对中国可能的影响这一主旨展开论述。在对美国、欧共体的做法进行了梳理介绍以后，对中国司法实践中的淡化纠纷应对进行了分析整理，最后尝试对中国的淡化立法提供可供参考的意见和建议。研究的基本结论如下：（１）有关商标淡化保护的观点林林总总，但假如回到问题的核心，仍然是对商标所承载的商誉怎样进行保护的问题。Schechter的所谓独特的、臆造的商标能够产生商誉的说法，表明其对于商标的广告宣传功能的认可。现代商标的功能，包含来源指示、信息传递、质量保证、广告宣传等。但普遍地认为，在现代社会，商标的来源指示功能只是其基础，商标更重要的价值是广告宣传功能。商标承载着生产厂家的声誉，但其经使用之后本身也成为使消费者产生正面的、积极的联想的标识，假如这种正面的、积极的联想达到一定程度，商标本身也成为商家商誉的一部分，从而应该给予保护。而传统的混淆理论显然不能延及到此。（２）有关商标淡化保护的许多疑问，并非源于淡化保护理论的缺陷。而在很大程度上，是商誉的概念模糊所致。假如把商誉视为对于消费者消费商品或者服务的吸引力，那么淡化保护和传统的混淆保护一样，也具有正当性和合理性。可是商誉的这个概念显然过于宽广，并且由于商誉的保护不必然都是《商标法》的内容，以何者作为《商标法》的保护边界，进而在《商标法》所保护的商誉范畴内明确淡化保护的标准，成为淡化保护的重点和难点。美国在经历多年的探索之后，将淡化保护的范围由显著性和驰名的商标最后改为驰名商标（显著性仅为商标驰名的参考因素），而欧盟的提法是具有声誉的商标。从淡化保护理论而言，应该指本身能为消费者带来积极的、正面的联想，从而无形中增加了企业商誉的商标。（３）由于商誉本身的模糊性，以及积极的、正面的联想纯属于消费者头脑中的认知，淡化的证明，尤其是弱化的证明，就极为困难。美国在FTDA中曾经将“导致淡化损害”作为侵权评判依据。实践中，最高法院在Mosley案中也曾认为这确立了淡化的实际损害标准。然而，由于司法实践的困难，以及实际损害标准将最终导致弱化得到救济，这最终为TDRA中的淡化的可能性标准取代。即便如此，司法实践中对于淡化的可能性标准仍然难以把握。TDRA中尽管对于弱化的可能性提供了６个参考因素，但这对于司法实践的协助可能作用有限。从TDRA的立法文本以及美国和欧共体的司法实践看，美国和欧盟在不同的路径下进行了各自的探索之后，有关淡化的可能性的判定都指向了商标近似、头脑中的联想以及基于这种联想而对驰名商标产生不当后果等方面。可是对于后两者的判定，司法领域中还没有提供成熟的经验可供借鉴。采用这种联想的判断，在图形商标、商业外观的淡化保护上，会引发1个疑惑。这是在进行商标权的保护，还是著作权的保护？美国的司法实践中对于这个疑惑有所触及，但迄今还没有正面回答。

商标淡化主要特征有什么

商标淡化理论渊源于商标混淆理论，即，淡化理论建立在混淆理论的基础之上，并以混淆理论为支撑、补充或强化，淡化理论和混淆理论在适用上并不是完全的非此即彼。然与商标混淆相比，商标淡化具有自己的显著特点，主要有：

(一)淡化的对象为驰名商标的显著性

“在当今注意力经济时代，驰名商标已经成为不法企业觊觎的主要对象”。FTDA规定，淡化的对象为驰名商标的出处和显著性；《2006年商标淡化修正案》将淡化的对象限于驰名商标的显著性，排除了对出处的影响，以明显区别于混淆。美国有部分州对淡化对象的要求较为宽松，他们认为淡化的对象不一定非驰名或著名商标不可，显著性商标即可；

(二)淡化的范围是非竞争性商品或服务

首先，对于驰名商标的非商业使用，不属于淡化的范畴。其次，将类似商标用于竞争性商品或服务，其危害主要是混淆商品或服务出处，利用别人的商誉来扩大自己产品或服务的销售，例如都与内衣销售有关“Victoria’sSecrete”商标与“Victor’sSecret”商号。

(三)淡化的手段以相似标志为主，以相同标志为辅

淡化所使用的商标标志有时与原驰名商标完全相同、有时部分相同，但大多情况下是与之相似。较之以往，侵权人在手段上更胜一筹，他们大多采用与原商标最接近的标识，以此暗示或激发受众联想或误认为其是驰名商标的方式来实施相关侵权行为。

(四)淡化的证明相当困难

原因主要有三：第一，淡化是1个渐进过程，隐性且漫长，故要证明是否存在淡化、淡化的严重程度，相当棘手。第二，证明淡化需求助于专家、消费者，但无法囊括所有的专家和消费者，因此相关证据往往证明力不够，欠缺说服力，证明的难度系数大。第三，判断淡化要借助于法官建立在自身社会经验、人生阅历基础之上的自由心证，判决结果不一致的可能性加大。这正是美国第六巡回法院在审理莫斯里上诉案时所担心的：要求证明经济上的实际损害将使得联邦淡化法赋予的有效权利主张遭遇不合理的障碍。

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