商标淡化的法律依据难以明确,商标淡化的构成要件与商标显著性

商标淡化的法律依据难以明确

我们欲图管中窥豹，揭示司法实践中对“商标淡化”的基本理解。在1个成文法的国度，既决案例对于类似案件并无当然的法律效力，因此这样一种分析统计方法，不管是怎样精确，其结果在多大程度上能昭示司法现实，本身始终是1个问题。尽管方法未必恰当，结论也不可避免具有片面性，可是这种不成熟的研究方法对于了解司法实践的真实情况，了解案件审理过程中法官的思考方式及推论方法，多少有些协助。本节本意是希望尽量客观呈现司法实践中的“商标淡化”纠纷以及法官对该类问题的应对，但在案例的分析和研究中不可避免地扩大到商标的含义，商品是否类似的认定，《反不正当竞争法》与《商标法》之间的关系，等等与之相关的问题，并且引发评议。尽管本节将淡化纠纷的类型分成四类，但第四类是1个特殊的概括性分类，实际上包罗万象。司法实践中淡化理论的运用范围之广，远出乎作者初始的想象。关于法律依据中国司法实践中应对商标“淡化”纠纷，法律依据基本集中在两个条款中：一是《商标法》第５２条第５项，或由其延伸出来的法释，例如在本节研究的第一类纠纷、第二类纠纷和第三类纠纷中，这种适用是主流；二是《反不正当竞争法》中的第２条，也就是有名的兜底条款。例如在本节研究的第四类纠纷中，这类适用成为主流。在中国现有的法律体系之下，前者的适用与传统的混淆理论融合在一起。这种意义下的“淡化”实际上是在混淆理论下寄居的“淡化”理论。导致以下观点成为必然：第一，认为商标淡化是一种侵犯商标权行为；第二，认为同等商品之间也存在淡化；第三，淡化与混淆难以区分。在美国商标淡化的发展史上，也曾经历过这样的阶段：法庭对于淡化持消极的对抗态度，多借助扩大的混淆理论来实施淡化保护。Schechter早年力倡的淡化保护，即在“非竞争性”产品上，在非同类产品上的保护，借助赞助混淆、关联混淆等扩大的混淆理论得以涵盖。但这样的一种做法容易导致这样的理解：即混淆与淡化不分彼此，淡化侵权没有单独立法的必要，将传统的混淆理论扩大就足以应对商标淡化问题。而适用《反不正当竞争法》第２条来应对的商标淡化，其形态又过于丰富，其范围过于宽泛，边界难以预测。事实上，在第四类的纠纷中，已经涉及形象权、商业外观、商品标记等的淡化保护问题。在《反不正当竞争法》第２条本身即为弹性条款的情况下，“商标淡化”这个术语在纠纷解决过程中已经成为弥补法律漏洞的1个手段。但这一术语的运用同样可能导致法官自由裁量权过大的另一极端。对商标淡化的这两种不同理解，在中国司法实践中非常独特地并行在一起。一方面，它使得商标淡化概念内部存在紧张对立关系，即到底是否存在独立于混淆之外的商标淡化成为1个问题；而此外一方面，假如将淡化归结为《反不正当竞争法》第２条之下的一类独特的不正当竞争行为，又使得法官在案件裁断的过程中具有相当大的弹性空间。

商标淡化的构成要件与商标显著性

对于商标淡化的构成要件,许多美国法院法官都试图进行总结,但由于受到商标混淆可能理论的影响,许多对商标淡化构成要件的总结并不准确1989年美国第二巡回法院在MeadDataCEnt.,w.ToyotaMotorSale,U.S.A.,Inc一案的判决书中,对于形式化分析商标淡化的构成要件提出了6个要素:(1)商标的相似性;(2)贴附商标的产品的相似性;(3)消费者的经验;(4)掠夺性的目的,将竞争对手排挤出市场的目的;(5)在先商标的声誉;(6)在后商标的声誉。但却遭到了一些学者的批判:“这些要素是典型的混淆可能分析的产物,与商标淡化不具有特别关联性,或者说对解决由于模糊引起的淡化争议没有协助。”麦肯锡认为,对于商标淡化行为能够从3个方面进行分析:(1)多重侵犯性使用将引起不断积累地对知名商标的损害;(2)对于普通消费者而言,被诉商标将使人想起知名商标;并且(3)模糊将导致对知名商标的力量造成损害。这里小编主要根据商标显著性理论对第2个方面的要件进行分析,即对于普通消费者而言,被诉商标的淡化使用是否会使消费者联想起知名商标。淡化理论假设相同商标在被使用在不相类似的商品上时,消费者会首先联想起某个知名商标。从商标显著性的角度来看,对于有些商标,如臆造性商标确实会发生该联想的假设。其原因就在于臆造性商标是新创造的商标,在一定语言或文化背景中除了标示特定来源并不具有其他意义。例如,普通消费者假如在报纸广告上看到了KODAK旅行社,他会想起生产照相机和胶卷的KODAK公司。这是由于对于这个词语,并不存在其他意义。在这样的案件中,这样的假设是存在的,即在后商标让人想起了知名商标。可是,这一心理假设并不是对所有商标都是成立的。例如,对于显著性同样较强的任意性商标,由于该商标在原有语言或文化背景中是有意义的,因此假如将它使用到不相似的商品种类中,普通消费者并不一定就会首先想到在先使用的知名商标。例如,著名网上图书出版商AMAZON商标,它不是1个臆造性商标,而是1个任意性商标,根据维基百科的解释该词语共有9种意义:(1)南美洲的亚马孙河;(2)希腊神话中的1个民族;(3)亚马孙雨林;(4)亚马孙平原;(5)亚马孙巴西的行政区之一;(6)委内瑞拉的行政区域之一;(7)秘鲁的行政区之一;(8)哥伦比亚的省份;(9)亚马孙公司:美国的网上商店。而当消费者在与网上书店无关的领域,见到AMAZON商标时,为何会立即想到知名的AMAZON商标呢?为何不会想到该商品来自于具有生物多样性的亚马孙热带雨林,或者与神秘的亚马孙女战士有关呢?小编认为,在这种情况下并不能得出看见AMAZON商标立刻就会联想到AMAZON网上书店的结论。那么在这种情况下,该商标在非相似商品上的使用是否会导致在先商标显著性的淡化是值得商榷的。美国《兰汉姆法案》第1125条第1款规定:假如别人在商业中对商标或商号的商业性使用是在该商标取得知名度之后,并且导致了该知名商标显著性的淡化,知名商标的所有人有权依据衡平法的原则和法院认为合理的条件,获得对该使用的强制令,以及本款规定的其他救济。在判断1个商标是否显著和知名时,法院能够考虑但不限于下列因素:(a)该商标固有的和经使用取得的显著性程度;(b)该商标在相关商品或服务上持续使用的时间和程度;(c)该商标广告宣传的持续时间和程度;(d)该商标被使用的商业区域的地理范围(e)使用该商标的商品或服务的商业渠道;(f)该商标在商标所有人和强制令所针对的人的商业区域和商业渠道内的知名度;(g)第三方对相同或相似商标使用的性质和程度;(h)该商标是否已依据1881年3月3日的法案,或1905年2月20日的法案申请注册,或已在主申请注册簿上申请注册。该规定十分详细地对判断商标淡化必须考虑的因素进行了列举。但问题是,在具体案件中,怎样证明上述要素存在,并且要证明在先商标显著性正在淡化而不是存在淡化之虞是存在许多困难的。