商标存储投资功能是对商标广告功能的明晰化,商标存储投资功能是对指代商誉功能的精细化

商标存储投资功能是对商标广告功能的明晰化

在商标法研究中，有许多著作谈到了商标的广告功能。有观点认为：“商标的广告功能已经遮蔽了它的基本功能……，假如没有商标的广告宣传功能，消费者会在浩如烟海的商品中选择自己必须的产品，这同样是一种不经济……法律必须认可并适度保护商标的广告功能。”还有观点认为：“商标所具有的广告功能，并不是指商标能够使用于广告，或者通过广告对商标进行宣传。这里的意思是说，由于使用特定商标的商品的质量状况、性能价格比以及消费者对它的经验、认知商标蕴含着与商品有关的大量信息，从而使消费者一见到商标，就能够凭其所掌握的信息对使用该商标的商品质量、性能价格比等问题做出判断，进而做出选择。发挥商标的这种广告功能，一般有两种途径：一是通过顾客使用带商标的商品，使他们对商品的式样、质量、用途、耐用程度等得出良好印象，并努力把这种印象推广到其他消费者；另一种方法是对未使用这一商品的顾客进行广告宣传，使他们对商标产生好感，把人们潜在的必须激发出来，从而诱发购买动机，推动购买”。日本有学者认为，“假如在商品上使用商标，经销售或者广告宣传，商品的信誉便凝集于商标上，消费者能够记住商标，并通过商标记住商品。这就是‘商标的广告作用’”。我们认为，研讨商标的广告功能是否存在，首先应当把商标在广告中的功能与商标的广告功能区别开来。其次应当把商标的广告功能与广告的功能区别开来。这是由于商标在广告中的功能、商标的广告功能与广告自身的功能是不同的范畴。将三者混在一起进行探讨，无法让我们清楚地认识商标的实际功能。首先，商标在广告中的功能。在广告中，商标是广告的重要表现素材和传播元素，是广告对象的识别符号，是广告的重要载体。换言之，商标只是作为广告中必不可少的构成部分参与了广告式传播。就商标在广告传播中的作用而言，其核心作用在于识别商品的来源。能够说，广告中之因此要使用商标，是由于商标具有识别商品来源功能。通过使用具有显著性的商标，广告才能够与其所要宣传的商品、商品的提供者之间发生一一对应关系。例如，保洁公司在央视刊登的广告中，先是广告“海飞丝”、“飘柔”等洗发商品，对其品质由长发美女代言，之后指明“来自保洁”。又如“王老吉”凉茶广告，在广告的末端指明“加多宝出品”。经营者通过持续不断的广告投放，逐渐使得商标成为展示商品特性、传递商品信息的载体。表面上看，当1个商品连同其商标具有较高的知名度、认知度时，商标似乎具有广告功能，但实际上这只是广告传播的结果，是广告的功效，不是商标的功能。在广告中，商标是以其能够发挥识别商品来源功能而存在的。商标仅是广告不可或缺的工具。假如广告中仅宣传特定商品及商标，而未提以及生产者或者销售者，商标的识别商品来源功能便会隐匿。其所发挥的作用，是让消费者记住特定商品，对特定商品留下印象，但无法让消费者知悉其提供者。对于广告与商标之间的关系，我们还注意到，商标尽管是广告的工具，但商标在广告活动中还具有存储广告投资的功能。经营者在广告上大量投资，其目的是为了宣传商品、推销商品。这种投资必须受到法律保护。在保护这种投资的形式上，法律选择了通过禁止假冒商标的途径来保护经营者在广告上的投资。其中的道理在于：经营者在广告上的投资，经过信息传递和接受过程，变成了消费者心中的记忆，这种记忆一时间是难以抹去的。广告投放越大，消费者的知悉范围越广，记忆也越深刻。在消费者的记忆中，最为核心的就是商标。消费者关于商品广告的全部记忆会浓缩在商标上，由商标来指代。站在客观的立场上看，经营者在广告上的全部投资最终都落在了商标上，由商标去承载。“商标就其本义而言，只是区别不同的生产者或者经营者的商品或者服务的一种标志。但它与企业联络起来后，作为企业开拓产品市场的先锋，其含义已经远远超过了产品或者服务标记本身，而成为产品或者服务质量、信誉、知名度的载体，凝结了厂商投入的智慧、心血和投资，构成企业的一种重要无形资产。”从这个角度说，假冒者的获利行为正是分享别人在广告上的投资的行为。其次，广告的功能。就经济上而言，广告的功能是促销。其目的是减少商品的经营者与消费者之间的信息隔阂，克服信息不对称，使消费者和经营者共享商品信息。有的广告还对消费者进行劝说，利用各种要素(如名人代言、特殊场景、怜悯心、顾客感受等)引诱消费者购买商品。广告的功能，对消费者而言，有两种相反的效果。一是构成不当引诱，引发不当消费；二是协助消费者进行消费决策。这两种作用是广告的效果，与商标无关。有的观点将广告产生的不利后果归结在商标上，并否定商标及商标权。这种认识其实是混淆了广告的功能与商标的功能，用否定广告的理由(广告的弊端)来反对商标，似乎文不对题。最后，商标自身的广告功能。通常认为，商标是商品的脸，是无声推销员。对此，美国联邦最高法院大法官Frankfurter解释道：“商标是购物的捷径，引导着购买者去选购他必须的货物，或者被引导而确信他必须的货物。标记的所有人利用人类的此种偏好，努力使1个好标记的吸引力充斥市场。无论采用何种方式，目的都一样。那么就是通过商标，在潜在购买者的心中传送欲望，让他们购买带有商标的商品。一旦目的实现，商标的所有人就获得了某种有价值的东西。”我们认为，商标自身能否起到无声的推销员的作用，要分情况探讨。对于没有投入市场或者首次投入市场使用的商标，其无法发挥广告功能，由于其没有任何市场意义，在消费者心中毫无识别商品来源的价值。消费者单从商标上得不到任何选购商品的有用信息。“从市场营销的角度讲，假如说一件商品的质量好，这是1个客观性的、已经存在的事实，可是这种事实是远远不能满足市场要求的，商品仅有出售给消费者，被消费者消费或使用，通过人们的感觉、知觉以及在此基础之上的其他高级心理活动等，才能实现商品的价值。否则，商品的质量再好、再有名气、商品促销手段再高明，商品本身不能被消费、不能经过消费者的感觉、知觉以以及他心理活动，商品的最终价值是不能实现的，商品的经济功能也不能在市场上实现”。同理，商标若未经消费者经验察之，其功能同样无法实现。正如1个从来没有听说过姚明的人，当他听到或者见到姚明时，根本不会产生任何印象一样。对于已经投入市场使用的商标，仅有当其被消费者注意到，被记忆下来以后，对于这个消费者而言，商标才能起到指代商品消费经验(商标的品质等信息)的作用。假如这个消费者将其经验告诉周围的其别人，它实际上充当了免费的推销员，免费给商标所标识的商品打了广告。从这个角度看，学界认为的商标所具有的广告功能，仍然是商标的识别商品来源功能。

商标存储投资功能是对指代商誉功能的精细化

一种流传极广的观点认为，商标是指代商誉的符号。商标的规定性是商誉，商标是商誉的载体或者表现形式，商誉是商标的内容。“事实上，商标仅是商誉得以识别、买卖、为公众所知的有形工具之一。”这种观点将商标的功能定位成指代商誉。在这种观点看来，商标是影子，商誉是形成影子的实体，离开了商誉，商标什么也不是，毫无价值。不可否认，这种观点颇有见地，说服力也很强。然而，当我们接着问，商标所指代的商誉是什么时，能够得到的答案就令人迷惑了。事实上，商誉的含义从来就是模糊不清的：“商誉是一种易于描述而难以定义的无形财产形式，它是难以形容的东西，是引导顾客返回同一营业或者购买同一品牌商品的吸引力”。人们对商誉的界定往往要借助于比喻。美国乔治亚州最高法院法官GriCE对商誉的比喻极富诗意：“把企业的商誉想象成形式化的东西或者实体化的东西，是困难的。它更像翱翔在物质实体上空的精灵，像环绕其四周的空气，像源自企业行为的芬芳，像是令人喜爱的色彩、影响，使得买卖习惯性地与特定地点或特定名称相联络。如同芬芳能够增加人们对带来芬芳的花朵的喜爱，商誉能够增加产生商誉的实体的价值”。在英国，法官MacNaghten勋爵对商誉的界定被广为引用，他说：“商誉是什么？它是易于描述、难以定义的事物。它是对1个企业有益的名字、声誉和联络所带来的好处和优势。它是带来顾客的吸引力。它是1个老企业与新企业在起点上相区别的那种事物”。上述法官对商誉的定义在学界和实务界被广为引用。这些定义看似什么也没有说，但好像又说明了商誉的全部。这反映出人们对商誉的认识多是感性的。似乎合乎逻辑地界定商誉不可能。尽管商誉的概念是模糊的，但商誉却是经济学、会计学和法学等学科上共同使用的术语。从人们使用商誉的语境看，商誉主要是与商事主体相关联的事物，是商事主体的某种东西。经营商事业务的商自然人也有商誉，并且这种商誉似乎不能转移。很难想象，1个知名律师的声誉能够将其声誉传递给其别人。严重依赖于个体具体技艺所产生的商誉，必然随着该个体的消亡而消亡。仅有那种格式化的、团体性的组织的商誉方能不断的递延，也能随着组织本身的整体转移而转移。这样一来，商誉似乎具有严格的人身依附性。“商誉不得与其所依附的营业或者其资产分离，不得独立其所依附的营业或其资产而被处分。因此，作为独立和不同的实体，商誉就其自身无财产之存在，可是仅作为有地址或名称的继续性营业的附属物。商誉不得与营业的其他资产分离。”如此看来，商誉又具有严重的对有形物的依赖性。这种依赖能够描述为，离开了商标等有形事物，商誉什么也不是。商誉对有形物的依赖分化出多种商誉类型：商标商誉、产品商誉、公司商誉、商标固有商誉等等。商标商誉是公众对商标的积极评价，产品商誉是公众对产品的积极评价，公司商誉是公众对作为市场主体的公司的积极评价，商标固有商誉是商标本身由于含义友好隽永而受到的公众的积极评价。不论是哪种商誉，其实质都是公众的评价。从消费者角度看，商誉的本质是消费者对经营者以及商品的信任，是消费者给予经营者以及商品的信用。说“商誉是交易期待。它使得明天的交易不仅是偶然”，是十分贴切的。消费者对经营者商品的信任或者给予信用，是由于其从经验上判断经营者值得信任。这种信任是一种消费者心理或者评价。将商誉作为商标的实质，事实上是将一种公众对商标的认识作为财产权的对象。然而，“把商标作为购物大众所喜爱的关注点存在几分模糊。可是如此解释的商誉自然不能成为严格意义上的财产权。由于没有人能够对公众所喜爱的关注点享有如此所有权，以致得以从中排斥别人”[19]。在我们看来，商誉仅是商标指代的中间事物，其真正指代的是商誉背后形成商誉的事物，此种事物是商标所有人的投资利益。商誉的形成依赖于消费者对经营者以及产品的信任，而这种信任的建立，是经营者经过大量的广告投入、产品质量投入、营销服务、经营态度等途径构建的。因而能够说，赢得消费者信任从而产生的商誉是经营者投资的结果，商誉的背后是经营者的投资。在现代商业中，商誉与经营者在广告上的投资呈正相关关系，即公司在广告上投资越多，所产生的商誉越多。同理，经营者在商品品质、服务上的投资与商誉也成正相关关系。能够说，离开了经营者对商品品质、服务和形象的投资，离开了经营者在维护商品信誉上的投资，商誉很难维系。经营者在商誉上投资的缺失随时可能导致商誉消灭。正因如此，商誉是非常脆弱的东西，建立起来难，但毁掉却十分容易。诚如霍姆斯所言：“它涉及一种精致而易碎的东西，价值巨大但容易损毁，因此必须以相当的谨慎来保护”。商标与商誉是表里关系。商标是指代商誉的工具，而商誉的本质是经营者的投资。商誉仅是中间环节。商标指代商誉是表面性的，商标指代的深层次对象是投资。因此，商标的承载商誉功能，在更深层面上是承载投资功能，即我们所称的存储投资功能。换言之，商标的存储投资功能与商标的承载商誉功能实质上在统一的。只不过，与商标的承载商誉功能相比，商标存储投资功能的说法，是在更深层次上看待商标、商誉、经营者投资三者之间关系的。它们之间的关系是，经营者在商品上的结构性投资会形成商誉，商誉经由商标为相关公众所认知记忆。商标最终承载的是经营者在商品上的结构性投资。