商标初始兴趣混淆的适用规则产品先关性,商标初始兴趣混淆的适用规则欺诈的故意性

商标初始兴趣混淆的适用规则产品先关性

初始兴趣混淆的适用规则美国法院对是否采纳初始兴趣混淆的音调并不统一,即使是采取该理论的法院,对类似的案件所持的观点也不完全相同,并且该理论在美国也仅仅适用了30余年,加上网络技术革新很快,新问题层出不穷,因此,到目前为止美国尚未形成一套成熟的初始兴趣混淆适用规则。美国法院一般都认为,初始兴趣混淆是商标混淆理论的一部分,应适用判断商标是否混淆的基本规则。有一些法院根据初始兴趣混淆自身的特点,对特定类型的案件总结出一些特别判断规则。例如,美国第九巡回法院在NISSAN案中提出,在判断混淆可能性的Sleekcraft规则的基础上,总结出判断网络初始兴趣混淆的三因素:商标的相似性、商品或服务的关联性以及当事人同时使用网络作为销售渠道。在SavinCorp.V.SavinGroup案中,区法院提出,在判断混淆可能性的传统参考因素之外,增加欺诈之故意作为判断网络初始兴趣混淆的额外参考因素。区法院认为,鉴于网络上被误导的消费者比在现实生活中被误导的消费者更容易返回,因此网络初始兴趣混淆应要求证明存在欺诈之故意。区法院的主张得到了第二巡回法院的支持。从目前的情况来看,判断是否存在初始兴趣混淆时,除了考虑商标的相似性、商标的强度、消费者的注意力水平等因素外,还需重要考虑产品的竞争关系和被告的欺诈故意。产品的竞争关系在认定是否存在混淆可能性时,产品的关联性是1个非常重要的参考因素。由于现代商标法为了防止消费者发生混淆,保护商标权人的商誉不被别人不正当利用,商标权的保护范围除了相同或具有竞争关系的产品外,还拓展到相关而非竟争性的产品上,商标权人除了能够制止别人在相同的商品上使用其商标外,还有权制止在消费者将合理地认为与商标权人存在附属、赞助等经济关系的产品上使用其商标。在初始兴趣混淆可能性的判断中,产品的关联性也是最为重要的参考因素之一。但初始兴趣混淆的目的是商标权人的商标被利用造成消费者的混淆,并利用这种混淆对商标竞争者的产品产生兴趣,从而劫取商标所有人的潜在顾客,因此,在初始兴趣混淆的判断中,主要针对的是具有竞争性的产品,即相同的产品或具有可替代性的产品。一般而言,将与商标权人相同或近似的商标使用存相同的商品或服务上,成立初始兴趣混淆的可能性就较大。例如,在SunquestInformationSystemsIncv.ParkCitySolutionsInc.EH法院认为新的竞争者使用1个具有20年历史的医学软件公司的“太阳与大山”(sun-and-mountains)商标标识,将可能构成初始兴趣混淆。在该案中,两个公司都属于相同的行业并争夺相同的顾客群,并且被告的副总裁曾经在原告公司工作过,被告在广告中声称其提供的服务与原告的一致。被告辩称,在标识上增加了被告的商号,并对标识采用不同的颜色,这些措施能降低混淆的可能性。被告的抗辩理由没有被法院采纳,法院认为尽管他们的产品价格都非常昂贵,消费者在购买以前将会非常仔细地挑选,被告的这些措施可能防止购买时的混淆,但并不会降低购买以前的最初混淆。该案也是第三巡回法院第一次直接对初始兴趣混淆问题发表意见。

商标初始兴趣混淆的适用规则欺诈的故意性

对弹出式广告而言,正如第二巡回法院在2005年审理的1-800contacts案中所说的,弹出式广告并不必然导致具有可诉性的损害,假如弹出式广告没有清楚地标明该广告的来源与商标权人无关,将会对消费者、商标权人和商标造成具有可诉性的损害,但只要消费者被告知了事情真相,让他能够在商标所有人以及竞争者中自由选择,就不应当认定存在初始兴趣混淆。因此,作出了与商标权人没有关系之特别声明或在广告中明显地标明广告发布者的商标,将成为弹出式广告不构成初始兴趣混淆的重要抗辩事由。但正如第二巡回法院所说的一样,作出了与商标权人没有关系之特别声明或在广告中明显地标明广告发布者的商标,能够成为弹出式广告和横额广告不构成初始兴趣混淆的事由,但不能适用于元标签和网站域名领域,由于在网站中的这种标明并不会消除消费者进入该网站前发生的混淆,等消费者进入网站看到这种声明或者竞争者的商标,初始兴趣混淆已经实际发生,对原告的损失也已经发生了。除了指示性合理使用和广告发布者的特别声明及标注商标外,滑稽模仿和评论也是证明行为人不具有混淆故意的重要因素。滑稽模仿作为一种重要的社会评论或社会批判的形式,成功的滑稽模仿必须满足两个条件:模仿对象具有明显的特征,以至于看到滑稽模仿就能联想到被模仿的对象;同时滑稽模仿又明显地区别于被模仿的对象,让人很清楚它是一种滑稽模仿。就像美国第一巡回法院对滑稽模仿所作的经典表述:“滑稽模仿必须同时传达两种相互分歧的信息:它是原作品;它又不是原作品而是其滑稽模仿作品。”在对别人商标进行滑稽模仿时,由于不是将该商标作为竞争性使用,判断混淆可能性的参考因素,如双方当事人商品或服务的关联性等都不能适用,自然就无欺诈之故意可言。但使用别人商标作为网站域名或者元标签则不能成立滑稽模仿,由于消费者在进入该网站以前,不可能知道它与商标权人没有经济上的附属关系。例如,在OBH.Ine.v.SpotlightMagazine案中,法院认为域名不可能同时表达滑稽模仿所要求的两种相互分歧的信息:它既是原作品又不是原作品;因此滑稽模仿的抗辩理由不成立。仅有在进入网站之后,网络用户才可能明白该网站是1个滑稽模仿的网站。但此时被告已经成功地利用原告的商标吸引用户浏览其网站了。