商标出资与现物出资的契合与分离,商标初步审定

商标出资与现物出资的契合与分离

以出资财产的类型为标准，我国公司法上的出资标的物能够分为货币财产和非货币财产。非货币财产出资分为现物出资与其他相应财产权出资两种形式。现物出资是指公司股东以货币以外的财产所有权进行出资。就商标出资而言，商标所有权出资代表着将商标权整体转让给公司，属于现物出资；而商标使用权出资，代表着只转移商标许可使用权给公司，属于“其他相应财产权的出资”。商标所有权出资与商标使用权出资，属于不同的出资类型，在构建出资的适格性要件方面，必须区别对待。（一）现物出资的要件理论上关于现物出资的要件主要有“四要件说”和“五要件说”两种学说，两种学说均对现物出资的范围进行了一定的限制。其中，“四要件说”认为，现物出资的标的物应当具备明确性、现存的价值性、评价可能性和独立转让可能性4个要件［1］46；“五要件说”主要为瑞士学界所提倡，认为现物出资除应具有上述四要件外，还应具有有益性，即出资物应当具有公司目的框架内的收益能力，应为公司事业所必须的、有实益的价值物［2］。我们认同“四要件”说，即非货币形式的出资标的物，应当具备明确性、现存的价值性、评价可能性和独立转让可能性4个要件。（二）商标出资与现物出资要件的契合与分离商标所有权出资属于现物出资的一种，其出资标的物的适格性条件应当与现物出资无异，因此，某一商标所有权是否能够用作出资，应从以下4个要件进行判断。然而，商标作为无形财产之一种，与以有体形式存在的现物出资具有一定区别，故不能僵硬套用现物出资的适格要件。1.权属的明确性。商标权作为出资标的物之“明确性”，可从以下几方面得到印证。首先，作为出资标的物的商标权能够特定化，即以哪一项商标权出资，应当明确记载在有关法律文件中，这里的法律文件主要指商标的申请注册证。其次，作为出资标的物的商标权应是既有权利。一般认为，以非现金形式的标的物出资时需满足：出资者须对该标的物具有支配权；该标的物应是事实上已存在的价值物，而非将来才生产出来的物品。对于商标权出资标的物而言，应是已经取得的商标权，正在申请过程中的商标权不能作为出资标的物。最后，商标权出资标的物应符合“有效性”要求。出资人应对其出资标的物承担权利瑕疵担保义务，即保证其用作出资的商标权合法、有效，承诺第三方不能根据商标法或其他法律对此提出任何权利要求。在以商标认缴出资时，出资人应提交注册商标证、商标权受让合同等文件。2.价值的现存性。价值的现存性指“现物出资的标的物应该是事实上已存在的价值物”［1］46-47。价值的现存性“是现物出资制度的目的所要求的要件”，对价值现存的要求是“只要在现物交付日期到来前现实存在即可，并不要求在明确章程条款时即客观存在”［1］46-47。“价值现存性”之要件既有合理性也有局限性——合理性在于，与公司资本明确原则相契合，与最少申请注册资本制度相契合；局限性在于，其武断地排除了将来可能创造的价值物作为出资标的，缩限了出资标的的范围。2013年新修改的公司法已经取消了公司的最少资本限制，也就是摒弃了“价值现存性”要件，对资本明确原则予以突破，容许将未来产生价值的财产进行出资，扩大了出资标的的范围，促进了财产的资本化程度。就商标权出资而言，作为出资标的物的申请注册商标可能是已经具有一定市场知名度的商标，甚至是驰名商标，也可能是刚申请注册、未经使用的商标。前者固然具备“价值现存性”的条件，但就后者而言，该商标还未投入市场使用，并不具备“价值现存性”的条件。商标的价值源于使用，使用度越高，市场知名度越大，商标的价值越大，没有使用的，市场并不知悉的商标，价值就越小。这种情况下，僵硬地执行“价值现存性”的条件必然会阻止此类型的商标进入资本市场，不利于商标权的资本化。因此，在商标权出资上，不能僵硬执行“价值现存性”的条件，而是应看到商标权价值的成长性与动态规律。3.价值的可评估性。可评估性，指对出资标的物能够进行量化为现金的价值评估。可评估性是所有现物出资的必要条件，世界各国公司立法中，对出资标的物应具有“货币估价的可能性”几乎是共同的要求。我国《公司法》第27条、《合伙企业法》第64条规定也将价值的可评估性纳入现物出资的要件中。这是由于，仅有能够进行评估并折算为现金，才能以比价换算给予股份。至于估算价值与实际价值之间的误差，则是评估技术和评估方法的问题，而非法律问题。知识产权具有“货币估价的可能性”是不争事实，商标权作为知识产权的一种，当然具备价值的可评估性。4.标的物的可转让性。商标权出资要求作为出资标的物的商标权具有可转让性。但商标具有识别商品或服务来源的特殊功能，单纯地转让商标会使商标与原先识别的商品或服务以及注册商标人的商业信誉发生分立，在短期内可能导致消费者误认为商标所标示的商品或服务仍然来源于注册商标人，造成消费者利益的损害，也违背商标法的立法宗旨。我国《商标法》第39条第1款规定，“转让申请注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该申请注册商标的商品质量”，该条文为商标的单独转让提供了法律依据，并以“受让人应当保证使用该申请注册商标的商品质量”为条件。市场规律能够促使商标受让人保证商品或服务的质量，以防商标贬值，因而，要求受让人应当保证使用该申请注册商标的商品或服务质量为商标转让的条件似无必要，实践中也缺乏可操作性。

商标初步审定

(一)商标审查意见书商标局受理的注册商标申请书在进行实质审查时,认为注册商标申请不符合核准的要求但能够修正的,发给《审查意见书》,建议申请人进行修正。商标注册申请人或者代理人应在收到《审查意见书》之日起十五天内,将修正后的《审查意见书》、原申请件及原信封一并寄送商标局,以便对其继续审查。超过修正期限或者修正后仍不符合《商标法》有关规定的,驳回该申请。因此,申请人应认真审阅《审查意见书》,慎重考虑是否修正以及怎样修正。同意修正的,应按照《审查意见书》上的要求和常见问题进行修正。申请申请注册的商标指定使用的部分商品(服务),与已申请注册的、已初步审定或者申请在先的相同、近似商标所指定的商品(服务)属于同一种商品(服务)或者类似的商品(服务)的,审查人员将发出《审查意见书》建议申请人删除该部分商品(服务)。申请人修正时应注意：1.将修正后的商品(服务)工整地填写在《审查意见书》中的《修正后的商品(服务)栏》中,不要漏填,并加盖申请人或者代理人骑缝章。《审査意见书》中《修正后的商品(服务)栏》填写不下的,可另用附页附于《审查意见书》后,但应加盖申请人或者代理人章戳。2.只能按《审查意见书》删除商品(服务),不得补充商品(服务)。3.《商标注册申请书》上填报的商品(服务)要保留原样,不得改动。4.《注册商标申请书》上所粘贴的商标图样要保留原样,不得改动申请人不同意修正的,应在《审查意见》上用文字写出简要说明,并加盖申请人或者代理人的章戳。(二)商标初步审定的特殊程序根据《商标法》第二十九条规定,两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标在同一天申请申请注册的,初步审定并公告使用在先的商标;驳回其别人的申请,不予公告。遇到这种同日冲突的申请时,商标局按以下步骤和方式进行初步审定。1.初步审定使用在先商标。商标局发给申请人《注册商标申请补送使用证明通知书》,各申请人应在收到该通知书之日起三十天内,将证明其第一次使用该商标的日期的相应证据或经公证的影印件或复制品报送商标局。在规定期限内未提供使用证明,或证明无效的,不承认其所提出的使用日期。商标局对使用证据进行调查,初步审定1个申请人的商标,驳回其别人的注册商标申请。2.初步审定协议商定商标。各申请人同日使用或者均未使用的,商标局将通知各申请人进行协商。商标避发出《协商通知书》之日起二十天内,视为送达。自《协商通知书》送达之日起三十天内,有关申请人经协商达成书面协议的,应将书面协议报送商标局,由商标局按协商结果初步审定1个注册商标申请,其他申请人应撒回各自的注册商标申请。3.初步审定中签商标。有关申请人未达成协议或者未将协议书报送商标局的,商标局通知各申请人进行抽签决定初步审定商标。在规定抽签之日不到者,视为弃权,其余申请人继续抽签。商标初步审定抽签程序如下:(1)抽签由商标局指定审查人员主持。当场填写《商标审定抽签决定书》,并由申请人或者其代表签字。拒绝签字,视为弃权。(2)抽签先后顺序,由申请人掷骰子决定。点大者先抽签,点小者后抽签。(3)抽签过程由公证机关的公证人员监督进行,在抽签签字以前,要收取公证费。(4)抽签结果由主持人当场宣布,写人《商标审定抽签决定书》。(5)公证人员宣布公证结果。(6)商标局依抽签结果初步审定抽中者的注册商标申请,驳回其别人的注册商标申请。4.初步审定某1个商标。申请人均不能如期抵达商标局或者均拒绝抽签时,由商标局调查并以公平方式做出裁定。初步审定1个申请人的商标,驳回其别人的注册商标申请。(三)商标初步审定予以公告申请申请注册的商标经商标局审查后,认为符合商标法有关规定,予以初步审定并予以公告。初步审定的商标是商标局对商标注册申请经审查后,认为申请符合法律规定,容许注册商标的决定。对经初步审定的商标在《商标公告》以予以公布,这次公告称为初步审定公告,也是作为对商标注册申请人的通知。自商标初步审定公告之日起3个月内,任何人都能够对公告的商标提出异议。异议这项程序主要是征询社会对初步审定商标的意见,实行商标审查工作的社会监督,有利于维护有关当事人的合法权益,有助于及时纠正商标审查工作中的偏差。初步审定公告的商标不等于核准申请注册,也就是说该商标注册申请人未取得商标专用权,仅有在公告期限内无人提出异议或者提出异议经异议裁定不成立,由商标局刊登申请注册公告,该商标方予以核准申请注册。