商标保护与共有领域,商标保护与劳动

商标保护与共有领域

根据商标所属的不同显著性类别,商标保护与符号共有领域具有不同的关系。臆造性商标原本与指定商品之间不存在任何联络。它是为了商标使用的目标而新创的词,并不属于现有的符号共有领域。因此,对此类商标加以保护不会减少共有领域。任意性商标和暗示性商标所使用的符号在作为商标以前已有固定含义,但该含义与商标所使用的商品并无直接关联。这两类商标的外部表现形式属于现有的符号共有领域。赋予任意性商标以保护并不违反洛克理论的“足够多、同样好”原则—某一厂商将既有符号用作商标并获得保护不会影响另一厂商选择价值相当的另1个符号用做商标,也即该共有领域内能够用作为任意性商标的符号具有不耗尽性。可是,描述性商标则可能与符号共有领域之间发生冲突。描述性商标所用符号不能像前三类固有显著性商标那样,一经使用在特定商品上就能够获得商标保护,其重要原因就在于,共有领域中用于描述商品功能、质量、原资料、成分等特点的符号不满足“足够多、同样好”的条件。例如,使用在牙膏上的“两面针”商标所含文字是牙膏的一种原资料名称,对该原资料的指称必须通过“两面针”来完成。厂商一将“两面针”文字使用在牙膏商品之上就获得商标保护,显然欠缺正当性,由于这妨害了其他竞争者对共有领域符号的自由使用。可见,按照共有领域原则,描述性符号具有的可耗尽性构成了该类符号获得商标保护的障碍。然而,该类符号经长期使用使相关公众将其与特定的商品来源发生联络之后,就会产生与原含义不同的“第二含义”,即识别和区分特定商品来源的含义。按照“价值增值”劳动理论,使用者就该“第二含义”享有财产权具有正当性。可是,为了与共有领域原则相协调,必须运用合理使用原则对描述性商标的保护加以限制,即商标所有人不得禁止别人就商标符号“第一含义”的使用。共有领域内有一类符号不能授予商标保护,这就是通用名称。通用名称无论使用多长时间,都难以使相关公众将其与特定的商品来源相联络,不会产生“第二含义”。按照“价值增值”劳动理论,对通用名称授予商标保护欠缺正当性。“(知识产权)的权利届满制度确保绝大多数思想最终都将落入无拘束的共有领域”。上述论断运用于版权和专利是恰如其分的,由于版权法与专利法都规定了保护期限,保护期届满作品或者发明创造就将进入共有领域,任何人能够自由使用。商标保护的情况则有所不同。商标法规定了申请注册商标的保护期限,但专用保护期届满能够续展。对于未申请注册商标,只要不存在违法事由,其法律保护与使用并存。因此,从理论上讲,能够存在受无限期保护的商标。可是,对绝大多数商标而言,其商标保护总归存在终结之日。无论是未申请注册商标的停止使用,还是申请注册商标因权利人注销、专用权期届满没有续展而失效,或者被撤销,都会导致商标保护的丧失。假如商标的外部表现形式(符号)原本就选自共有领域,则商标保护的丧失将使该符号自回归共有领域。假如商标的符号是原权利人的自创,则商标保护的丧失将使共有领域得到扩张。

商标保护与劳动

根据符号语源学上的商标三元结构论,包含了商标外部表现形式、商标所代表的信息以及使用商品三要素的合理体系为实质意义上的商标,而商标外部表现形式仅为形式意义上的商标。形式上的商标仅有经过在商业中的使用,才能产生区分商品来源的功能,成为实质意义上的商标。因此,实质意义上的商标的产生可分为两个阶段:第1个阶段是形式上的商标(即商标外部表现形式)的创意;第2个阶段是形式上的商标经使用具备了三要素。下文分别考察这商标所有人在两个阶段是否投人了劳动,进而,商标所有人是否因投入的劳动而应获得财产权作为回报。商标外部表现形式的创意可被简称为商标设计。某些商标在设计阶段会涉及智力劳动:不仅具有美感的图形商标标识必须投入创造性劳动,文字商标的设计也可能大费脑筋甚至投入巨资。（例如,美国石油公司在起用“Exon"作离标以前,支出了上亿美元调查、论证,目的是使它不致与任何国家的现有文字相重合,又要有明快感和可识别性。又如,山东的浪潮集团于2006年将英文商标由“LANGCHAO"更换为“INSPUR”。新商标的设计由国际品牌咨询公司Interbrand操刀,整体项目用了3年的时间,单是交给该咨询公司的费用就有两三百万元。(参见东方早报》200年4月19日)假如考虑注册商标制度的因素,新的注册商标申请人为了避免申请商标与别人在先申请注册商标发生冲突而导致申请被驳回,通常会在申请以前进行商标查询,并可能根据查询结果反复创意、修改、选择其商标标识。因此,相当占比的商标在设计创意必须授入资金和智力劳动。）然而,此外一些商标也可能从既有词汇中随机选择,几乎不存在创造性劳动的投入。例如以自然界存在的花、草、虫、鱼的名称作为商标。这样,一部分商标的设计必须创造性劳动的投入,此外一部分则不必须投入创造性劳动。假如认为商标设计过程中投入的劳动能够使商标保护具有正当性,就会得出这样的推论投人了创造性劳动进行设计的商标应当获得保护,而没有创造性劳动投入设计的商标不应当获得保护。这种推论是荒谬的。对于投入了创造性劳动进行设计的商标,能够应用“价值增值”劳动理论做进1步的分析。按照“价值增值”劳动理论,仅有劳动并不必然产生财产权,唯有劳动产生了价值增值才能保证劳动者获得权利作为回报。一部分精心设计的商标假如具有了版权保护所要求的“独创性”,就成为“商标作品”,能够获得版权保护。此外一部分商标尽管有创造性劳动的投入,但商标标识本身并不具有版权保护所要求的“独创性”,就不能获得版权保护。综合而言,假如仅仅把眼光放在商标设计上,是不可能找到商标保护正当性问题的答案的。正如有学者所指出的那样“(商标)图案的智力创作只是产生了作品的著作权,商标权的产生则另有原因”。（李兆玉:“商标保护的理论基础”,载《商场现代化20060年总第461期,第217页。美国最高法院在著名的”离标案”中裁定1870年美国商标法违宪,大法官米勒(SamuelMiller)在判决书中指出:“通常的商标与发明或发现没有必然的联络。……商标能够是,并且通常是,采用某些已经存在的东西,以之作为使用者的显著标记。在普通法中,商标专有权产生于对它的使用依据国会的这部法案,商标专有权由申请注册而来。在这两种情况下,它都不是依赖于新颗性发明、发现或者任何脑力的劳动。”上述判决书以离标通常并非智力劳动的成果为出发点,得出商标并非宪法“版权与专利”条款所指作品的结论,并进而驳斥了“版权与专利”条款赋予了国会以制定商标法的必要权限。米勒大法官并没有将形式上的脔标与实质上的商标加以区分,但从文字舍义及语境能够推断,他所称的“通常井乖智力劳动成果”的“商标”是指离标的外部表现形式,也即形式上的商标。）休斯指出,“即使思想的产生是否必须劳动并不清晰但必须劳动投入执行却是显而易见的”。在商标权正当性问题上,也能够遵循这个思路。商标设计能够对应思想的产生,那么,思想的执行是什么呢?那么就是对商标的使用。商标设计完成之后必须实际使用在特定的商品之上才能形成完整的三要素之结合,成为实质意义上的商标—这才是赋予商标保护具有正当性的决定性阶段。商标所有人在此阶段必然必须投入劳动,包含商标标识的制作、商标标识在商品上的贴附、将贴附商标标识的商品投入市场、进行广告或者其他促销活动等。商标使用将商标标识与商品相结合并产生了价值增值——使商标具备了识别商品来源的功能,该功能不仅能够协助消费者降低购物过程中的搜索成本,并且能促使生产经营者提高商品的质量。这种增加的价值不同于商标外部表现形式所具有的符号价值。正是该价值增值的存在,使商标所有人就其劳动获得财产权作为回报具有了合理的基础。因此,是商标的使用而非商标的设计赋予了商标保护以正当性。在特定的情形下,实质意义上的商标之形成未必经历上述两个阶段,即使不存在商标的设计过程,仅仅通过使用也能够产生商标权。例如,商标所有人最初并没有将某标志作为商标的意图,但该标志经长期使用已经起到了识别商品来源的作用,具有了商标的功能,从而成为实质意义上的商标。此类商标没有经历商标外部表现形式的创意阶段,直接通过使用阶段而产生,更直接地证明了,商标所有人在商标使用中投入的劳动以及价值增量是商标保护的正当性源泉。应当承认,商标所有人在商标使用中投入的劳动可能是微不足道的,但只要该劳动产生了价值增量(赋予了商标以识别性),就应当由商标法律制度加以保护。至于商标所有人投入劳动的多少以及相应的价值增量之大小则应由商标保护力度的强弱来体现回报。同时,知识产权保护作为一种法律制度,考察其合理性不应局限于个别保护对象的价值大小,而应分析该制度对社会的整体功效。只要存在某知识产权保护的情形比空缺该保护的情形产生了价值的净增加,该保护就存在合理性。具体到商标保护,假如仅有商标使用而没有商标保护,必然会导致假货横行,不仅消费者将付出高昂的搜索成本,并且在”劣币驱逐良币”的规律作用下,生产经营者也可能将竞相存、市场彻底标所有人获得了商标保护就至少能够避免上述损失。因此,商标保护制度使社会产生了价值的净增量,具有正当性。