擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为,擅自修改商标图样等案例

擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为

知名商品的特有名称、包装和装潢一旦具有识别商品来源的意义，即构成商业标识。在这种标识不属于申请注册商标的情况下，别人擅自作相同或者近似使用，足以引起市场混淆的，就能够构成不正当竞争行为，受反不正当竞争法的调整。反不正当竞争法第五条第（二）项禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和别人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争行为。按照该项规定，此类不正当竞争行为涉及擅自使用知名商品特有的名称、包装和装潢以及混淆误认等诸项构成要素。准确认定这些要素是认定此类不正当竞争行为的关键点。为此，《解释》对于这些构成要素进行了具体的界定。同时，考虑到知名商品特有的名称、包装和装潢与申请注册商标同属于商品来源的标识的范畴，根据同类情况同样处理的民事法律适用规则，《解释》在界定上述构成要素时参照了商标法律、行政法规和司法解释的相关规定。１关于知名商品的认定知名商品特有的名称、包装和装潢之因此受保护，乃是由于其经使用而具有商品来源的识别意义，这种商品来源的识别意义则是由其知名度而产生的，因此，“知名”是其受保护的重要门槛。《解释》明确了“知名商品”的认定标准和考量因素。《解释》第一条第一款将“知名商品”解释为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。这说明，首先，商品特有的名称、包装和装潢仅有在中国境内具有知名度，才可能受法律保护。这种知名度通常都是由于在中国市场内生产、销售或者从事其他经营活动（如广告等）而产生的。假如在国外具有较高知名度而在中国境内不具有知名度，就不受中国法律的保护。这显然是由知识产权保护的地域性所决定的。其次，商品的知名度只是在相关公众中的知名度，即根据商品的属性和特点，在相关的经营者或者消费者中的知名度，而并不要求在所有的市场内或者人群中都达到知名的程度。再次，就地域范围而言，只要在特定的地域内知名就能够达到知名的要求，无须全国知名。对于怎样认定商品是否知名，曾经有两种主要的不同意见。一种意见主张推定知名，即只要商品特有的名称、包装和装潢被别人擅自使用，就推定其具有知名度。另一种意见主张举证证明，即知名商品既然是此类不正当竞争行为的构成要件，按照“谁主张，谁举证”的原则，是否知名仍必须通过举证证明。司法实践中大多数人民法院采取的是该种意见。《解释》采纳了第二种意见，明确规定“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。同时，为便于法院判断和当事人举证，《解释》第一条第一款对于认定知名商品的具体因素做出了规定，即“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”。在审理此类案件时，当事人应当围绕这些因素进行举证，法院要根据案件的具体情况，在综合考虑这些要素的基础上对于是否知名进行判断和认定。2关于将具有独特风格的整体营业形象纳入特有“装潢”范围一般而言，商品的“装潢”通常是指为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩以及排列组合。但在司法实践中，确实出现了诸如擅自模仿别人营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等独具风格的整体形象而造成混淆的行为。对于此类行为的定性曾有不同的认识。《解释》将其纳入了反不正当竞争法第五条第（二）项的调整范围。尽管营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，与通常意义上所说的“装潢”有所不同，但这只是“装潢”在服务商品上的一种特殊表现形式，本质上仍然属于“装潢”的范畴。因此，《解释》第三条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，能够认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。3关于混淆误认的认定反不正当竞争法第五条第（二）项将“造成和别人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。按照理论上的归类，混淆误认有四种情形：将甲、乙商品鱼目混珠，混为一谈；将甲、乙商品误认为来源于同一经营者；误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联络的不同经营者；将甲、乙商品产生联想。由于产生联想的混淆误认程度较低，不宜将其纳入混淆误认的范围。据此，《解释》第四条第一款将反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和别人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，解释为“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包含误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联络”，其本意是包含上述前三种混淆误认关系。并且，其中的“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性，而不是一般的可能性。对于混淆误认的举证证明，司法实践中也有不同的认识。有的认为，只要原告举证证明被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的相同或者近似，就应当推定会造成混淆，假如被告认为不会造成混淆，则应当由被告负举证责任。也有的认为，造成混淆是构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为的独立条件，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告不仅要对被告使用的商品名称、包装、装潢与自己的相同或者近似承担举证责任，并且也应当对这种使用是否会造成混淆、误认承担举证责任。《解释》第四条第二款基本采纳了第二种观点。同时，对认定混淆、误认的情形根据具体情况作了外延的解释，即在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和别人知名商品相混淆。除此以外，就必须根据案件的具体情况和有关证据进行认定，而不能简单推定。4关于知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法考虑到知名商品特有的名称、包装、装潢的相同或者近似与商标相同或者近似在判断原则和方法上是相同的，且最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十、十一和第十二条对商标的相同或者近似的判断原则和方法做了详细规定，《解释》第四条第三款规定，“认定知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，能够参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。这样规定，既解决了知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法问题，也避免了不必要的重复。5关于禁用标志商标法第十条第一款规定了与国家名称、国旗等相同或近似的等八种标志不得作为商标使用，即通常所说的禁用标志。这些标志既然不能作为商标使用，同理也不能作为识别商品来源的商品的名称、包装、装潢使用。为此，《解释》第五条对禁用标志做出了规定，即商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第五条第（二）项予以保护的，人民法院不予支持。

擅自修改商标图样等案例

(一)擅自改变申请注册商标图形某针织厂在袜子上申请注册了文宇图形组合的“水仙”商标,在使用中又觉得申请注册的“水仙”两字在水仙花图案两侧不够美观,便擅自将“水仙”两字放在水仙花图案的下面,作为申请注册商标使用。后被当地工商行政管理机关发现,责令其限期改正,该厂才将改变后的商标重新向工商行政管理机关申请办理申请注册手续。商标使用人擅自改变申请注册商标的文字、图形或者其组合的,是高标申请注册人自身在使用中经常出现的问题。类似的还有自行改变申请注册商标的申请注册人名义、地址或者其他申请注册事项的等。对这一类问题,工商行政管理机关的行政处罚局限于责令申请注册人限期改正,仅有拒不改正,才由注册商标人所在地工商行政管理机关报请商标局撤销其申请注册商标。《中华人民共和国商标法实施细则》第28条规定,对商标使用人擅自改变申请注册商标的文字、图形或者其组合的,自行改变申请注册商标的申请注册人名义、地址或者其他申请注册事项等,“由工商行政管理机关责令注册商标人限期改正;拒不改正的,由注册商标人所在地工商行政管理机关报请商标局撤销其申请注册商标。”(二)商标未申请注册带来损失南方某国营茶厂生产的商标为“绿牡丹”的茶叶,以其优异的质量在市场上有一定的知名度,但该商标没有申请申请注册。后来,附近的一家加工茶叶的乡镇企业,也以“绿牡丹”为商标注册申请申请注册,获商标局核准,结果国营茶厂被迫停止使用“绿牡丹”,使企业千辛万苦创出来的牌子拱手让给了人家给企业带来很大损失。未申请注册商标,由于没有申请申请注册,获得国家给予的商标专用权,因此,一旦发现别人使用自己的商标,假如对方也是未申请注册商标,则按使用的先后,容许先使用商标的人使用该商标。可是,假如使用商标一方获得了注册商标权,在这种情况下,不管未申请注册人使用商标有多长时间,信誉有多高,都只能按申请注册在先原则保护申请注册商标,禁止未申请注册商标的使用。〈三〉商标印制单位的教训某印刷厂承印了一批酒标由于没有严格核查印制申请注册商标的商标样稿与《注册商标证》,而印制了一批与《注册商标证》上的图案不完全相符的酒类标识,且与此外一种名酒的酒标类似,被当地工商行政管理机关在检查中发现,作出对该印刷厂予以通报,收缴已印商标及印版模具的处罚。《商标印制管理办法》第9条规定,印制申请注册商标的商标样稿应与《注册商标证》上核准的商标相同,并标明“申请注册商标”字样或鱼或的标记。如商标印制单位违反此规定,《商标印制管理办法》第13条规定:“工商行政管理机关应视其情节予以通报、封存或收缴商标标识及印版模具,憤节严重的,并可收缴其《指定印制商标单位证书》”。〈四》对冒充申请注册商标的处罚某市机械厂新开发生产电热淋浴器,设计了“美达”商标,于1990年12月报国家工商行政管理局申请申请注册。1991年1月,未经国家工商行政管理局核准,就在生产的淋浴器上使用“美达”商标并打上申请注册标记R,后被当地工商行政管理部门依法查处。企业使用未经申请注册的商标,但假如打上申请注册标记,就属于冒充申请注册商标的行为。《中华人民共和国商标法实施细则》第32条规定,对这种行为“由工商行政管理机关禁止其进行广告宣传,封存或者收缴其商标标识,责令限期改正,并可根据情节予以通报、处以非法经营额20%以下的罚款。”〈五)擅自转让申请注册商标受处理某乡镇企业在其生产的运动鞋上申请注册了“动力”商标后来由于该厂转产服装,又此外申请注册了商标就把“动力”商标自行转让给另一家生产运动鞋的乡镇企业。后来被当地工商行政管理机关依法查处,责令限期改正。转让申请注册商标的,转让人和受让人应当共同向商标局提出申请,对自行转让申请注册商标的,《中华人民共和国商标法实施细则》第8条规定:“由工商行政管理机关责令注册商标人限期改正;拒不改正的,由注册商标人所在地工商行政管理机关报请商标局撤销其申请注册商标”。(六)注意国际商品分类某甲服装厂以“红玫瑰”为其服装产品风衣的商标提出申请注册申请(商标画有一只玫瑰花)。商标局审查员经形式审查,认为申请手续齐备,填报内容符合要求,所报商品是规范的,商品分类是正确的,因而利用检索系统进行实质审查。服装在国际商品分类中是第25类。在25类“白卡”(文字卡)与“蓝卡”(图形卡)中,审查员应当检索有无相同或近似的在先申请注册商标。经检索,某乙服装厂已以“玫瑰花”(但图形与甲厂商标相同)为其衬衣产品的注册商标。由于风衣与衬衣是类似商品,同属第25类。因此,甲厂的商标注册申请经实质审查,被驳回。