认定近似商标的原则,认定类似商品的基本标准

认定近似商标的原则

相关公众施以一般注意力的结果导致其对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告申请注册商标的商品有特定的联络。这一认定原则是从结果来进行判断的。由商标导致对商品的误认，对于故意侵权者而言这正是其所要达到的目的。应当注意的是，商标法并没有宽宥行为人的非恶意主观状态。在产生商标误认时，即使导致与申请注册商标产生混淆的商标使用在先，其也不存在专利法意义上的先用权问题。按照商标法的规定，商标权的保护实行申请在先原则，而不是使用在先原则，这一点也正是中国商标法的特点。基于这个原则可见，一方面法律并未给予在先使用的当事人，于在后申请的近似商标被核准申请注册后，其仍然能够在原有范围内继续使用的权利；另一方面，即使是非故意者也不得以近似商标方式制造对申请注册商标商品的来源产生误认的行为。关于这个问题，司法实践中一直存在着一些争议。人们普遍注意到，商标法第九条规定，申请申请注册的商标不得与别人在先取得的合法权利相冲突；第三十一条规定，申请注册商标不得损害别人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标。我们认为，对以上规定的在先权利和在先使用两个内容，不能孤立地认识，必须结合商标法的原则和精神完整、准确来理解和把握。其一，商标法与专利法等其他知识产权立法一样，充分保护在先权利。这里的在先权利，是指于商标核准授权以前既已存在的权利，包含但不限于著作权、外观设计专利权、肖像权、企业名称权、知名商品特有包装或者装潢权。当事人在申请注册商标时不得损害别人的在先权利，国家商标局在受理申请和核准申请注册的过程中，将严格审查并禁止当事人所申请申请注册的商标与别人的在先权利相冲突。假如当事人所申请的商标已被核准申请注册，但在先权利人向法院指控其侵害了在先权利，经过法院查证属实，法院仍然能够认定业已申请注册的商标侵害在先权利，并责令其停止侵权和赔偿损失。其二，在先使用与在先权利不同，商标法将在先权利规定为在先权，却没有把在先使用规定为先用权（仅就这一点而言，商标法与专利法的立法尺度有所不同）。在商标法看来，在先使用只是一种事实，而不是一种权利。就在先使用问题，商标法实际上是将商标核准以前和申请注册之后分两个环节做了规定。在商标的申请、受理和审查批准环节中，商标法对同时具备在先使用并有一定影响两个条件的商标，给先用人预留了行使申请申请注册的空间：当先用人尚未申请申请注册时，只要先用人未明示放弃申请，别人不得抢先申请申请注册。可是商标经过审核后一经申请注册，商标权人就在核定使用的商品或者服务的范围内，对核准申请注册的商标享有专有使用权，这个专有使用权是排他的、垄断的和不附条件的，无论任何人（包含在先使用人）只要未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其申请注册商标相近似商标的行为，均构成侵犯商标权。就误认而言应当注意把握好以下几个问题。第一，误认的对象。相关公众对相同或者类似商品与服务产生误认的原因，是由于对附着其上的商标标识产生误认，因此从因果关系看，误认的对象是商标标识。不过商标标识有具体和多样的使用方式，按照商标法实施细则的规定，它能够使用在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上。基于这一规定可见，可能导致对近似商标产生误认的，至少包含吊牌标签、包装装潢、商品容器、门店招牌、合同文本、服务承诺以及宣传广告等介质。还应注意的是，对近似商标是否构成误认的判断，必须与专利法中的外观设计、著作权法中的作品和反不正当竞争法中的包装装潢等相区别，法官只能限于以申请注册商标为内容和依据，对两个近似商标进行比对和甄别，不应当受到同时存在的外观设计、包装装潢等相近似的干扰，除非当事人在诉讼中同时提出保护其他权利主张。第二，误认的结果。对近似商标产生误认的直接结果是相关公众对近似商标下的商品来源产生误认，误认为侵权商品是由申请注册商标权人制造和提供，从而对商品制造者产生混淆、误解。另一方面由于误认的程度不同，也可能导致相关公众对商品来源与申请注册商标权利人有特定的联络产生误认，即误认为近似商标商品是商标权人转让申请注册商标的结果，或是经商标权人许可而生产和销售，或者两个近似商标商品的所有者存在其他的从属、关联、赞助或者合作关系。在竞争者相对有限的市场条件下，相关公众对两个近似商标商品产生误认的结果，就会引起侵权人与权利人的市场份额发生此消彼涨的关系，从而给商标权人造成实际的损害。在发生实际损害结果时，商标权人能够请求法院在责令侵权人停止侵权的同时赔偿损失。值得进1步探讨的是，商标法上所说的误认，既包含事实上的误认，也包含逻辑上的误认。事实上造成两个近似商标误认毫无疑问构成侵犯商标权，逻辑上产生误认也同样构成侵权。因此任何当事人试图以自己使用近似商标没有事实上造成相关公众对申请注册商标商品产生误认为理由，进行不侵权抗辩，法院都不会予以支持。商标法保护的范围，既包含商标权人行使权利的实践模式和事实状态，同时也延及和覆盖到法律拟给商标权人预留的使之能够作出自由选择和充分行使权利的逻辑空间范围。举个例子来看，甲拥有1个申请注册商标，可是在商标核准之日后的３年有效期内尚未使用，此时乙在相同商品上使用1个与甲明显近似（或者相同）的商标，甲对乙的行为是否享有诉权和请求权，答案应当是毫无疑问的。关于这个原则，我国法律尚无明文规定，可是美国商标法则有明确的规定。根据《美国商标法》规定的精神，只要当事人所使用的商标与申请注册商标容易引起混淆、误导或者欺骗的相似性，不论这种情况是否发生，法院都能够基于权利人的请求，认定为近似侵犯商标权。顺便指出，法院认定近似侵犯商标权时，能够不考虑被控侵权人的主观状态、是否存在在先使用的事实或是否产生了事实上的误认等因素，可是在判决是否必须经济赔偿时，则必须具体考虑上述因素。假如当事人主观上没有侵权的恶意，被控侵权的近似商标客观上存在在先使用的事实，或者尽管被控侵权商标与申请注册商标构成近似，可是并没有证据证明造成了近似商标下商品或者服务的误认，结合案件的具体情况，法院能够只判决被告停止侵权，不判决经济赔偿。

认定类似商品的基本标准

TRIPS协议对这一问题的规定也很抽象,因此,目前世界上各国立法差别很大,学者对这一问题也可谓众说纷纭。笔者认为,根据我国具体在商标法司法实践中的情况,结合国外立法的经验,以及上述确立认定标准的基本原则,能够采取或考虑以下认定标准1.参照商品国际分类表。1961年生效的《尼斯协定》,对商品和服务的种类的区划作出了比较明确细致的规定,被列入商品分类表中的同一类商品的不同商品之间,往往具有许多相近乃至相同的属性。因此,能够将两种商品是否属于商品分类表中的同一类商品作为认定类似商品的参照标准,这样既能够照顾商品本身的特性,又简便易行。可是,也不能将这种参照标准绝对化,认为类似商品就是指商品属于同一类别不同商品之间的商品,还应当综合其他情况来判断在商品分类表中被列入同一大类别的不同商品之间是否属类似商品。例如,咖啡和食盐同属于《尼斯协定》中的第30类商品,但假如没有其他因素的存在,将它们作为类似商品并无实际意义,反而有背于《商标法》宗旨的实现,使其他经营者受到不公平的对待。2.考虑商品本身的特性。由于商品本身的特性是决定两种商品之间是否类似的物质基础。类似商品之间通常具有许多相同或相近的物质属性,用商品本身的特性作为认定类似商品的标准具有客观公正的优点,能够避免许多毫不相关的主观因素的干扰,能够使有关当事人感受到客观因素所决定的公正对待,并乐于接受客观认定的结果。这些物质属性主要指商品的物质资料、物理性能和化学性能、外部形态和内部性能等。《尼斯协定》的商品分类能够根据两种商品是否属于同一大类作为考察商品是否相同或类似的参考依据,但分类表中商品所属的类别不同,却仍有许多相同或近似的重要物质属性。例如,刀具和刀分属不同的商品类别,但两者在物质属性方面的巨大共通性是显而易见的。3.考虑商品的生产或者经营方式。一般说来,生产或经营相同或相近的商品,消费者很容易将它们混淆在一起,假如容许在这些商品上使用相同或近似的商标,消费者往往会认为它们是出自同一生产者或经营者。例如,啤酒和葡萄酒,尽管《尼斯协定》商品分类表没有将它们归入同一类别,但由于它们的生产方式相近,且大部分置于相同的场所销售,市场渠道和消费者群体以及销售手段基本一致,假如它们使用相同或近似的商标,消费者通常会对其出处产生误解。而药酒和普通含酒精的酒则是此外一种情形,主要是由于它们的销售方式、市场渠道和消费者对象差异很大。以商品的生产或者经营方式作为认定类似商品的基本标准之一,还具有客观并且便于操作的优势。4.考虑商品的用途和人们的使用习惯。商品的功能对于消费者识别商品的出处有着很大的影响,对于那些用途差异显著的商品,消费者不太容易产生误认,容易导致消费者误认的是那些功用相同或者相近似的商品。消费者的使用习惯在某种程度上对于消费者识别商品的出处起着决定性作用,在不同的使用习惯和消费环境下消费者对于两种商品是否属于类似商品所形成的感觉会有明显的不同。例如,咖啡和茶,有些国家的消费者一般喝咖啡而很少喝茶,而有些国家的消费者一般喝茶而很少喝咖啡,有些国家的消费者既喝咖啡也喝茶。对于第、二种情况,假如使用的商标相同或近似,消费者一般不会混淆它们的出处,由于消费者的消费使用习惯决定了他们在相关产品上的注意力。而对第三种情形,相同或近似商标则极容易引起消费者的误认或误购,由于消费者对该两种商品的注意力一致或者说对等,注意力的均等往往造成判断力的下降。