认定近似商标的方法,认定近似商标的原则

认定近似商标的方法

根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定商标近似既要对商标进行整体对比，又要对主要部分进行对比，并且在实际对比时，应当将被比对的两个商标隔离开来，分别观察。这里实际上规定了三种对比方法。不同的对比方法，各有其长处和优点，法院在审理具体案件时，切忌将这些方法割裂开来，对立起来，而是应当综合与交叉地使用，这样才能对被控侵权商标与申请注册商标是否近似作出准确的判断。出于探讨的方便，下面分别探讨一下认定近似商标的具体对比方法。第一，要部对比方法。1个商标只要能够区别为若干部分，其总是能够区分出主要和次要两个部分。其中商标的主要部分，在整个商标中的识别作用、占据位置、面积构成或者色彩组合等常常更为突出和鲜明，对同类或者类似商品而言，对于识别主体的认知具有更大的冲击力和提示功能，往往起到主要的识别作用。因此相关公众在消费或者经营商品时，一般正是基于商标主要部分的提示所形成的记忆，去认知同类商品。由于要部能够在人们的记忆中留下更为深刻的印象，同时也是由于要部是类似商标之间最具有显著性和识别性的部分，因此必须重视对要部的比对，能够说抓住了要部的对比，也就抓住了近似商标对比的关键和问题的焦点，这对于区别被控侵权商标与原告申请注册商标，具有十分特别的意义。第二，整体对比方法。申请注册商标作为法律保护的独立的客体，在绝大多数场合，其总是以1个完整的方案受到法律保护的。因此强调对商标要部的保护和对商标要部的比对，丝毫也不排斥对被控侵权商标与原告申请注册商标进行整体上的比对。相关公众在商品的消费行为中或者经营行为中，既重视对商标要部的识别，也同时会对商标进行整体观察，进而形成以商标要部为重点，商标整体为内容的记忆印象。通常情况下，无论是文字商标、图形商标，或者组合商标，它们都是由若干部分组成的。近似商标的侵权人，为了达到既造成相关公众对两个商标的误认，又尽可能降低申请注册商标人侵权指控的风险，他们往往会在商标的若干部分或者枝节中刻意设定差别，借以抗辩其间的不同。法官在认定近似商标时，假如将两个商标的若干部分孤立起来，进而只是对各个孤立的部分进行比对，往往就会发生只见树木，不见森林的局限，夸大它们之间的差异性，忽视它们之间的相似性。因此，仅有重视对近似商标进行整体比对，才能既注意个别细节上的差异性，又能观察到它们整体上的同一性和相似性，以从局部到整体、从个别到一般认识的方法，来把握两个近似商标的相互关系，通过两个方面的对照比较，客观和全面地对两个商标是否构成近似作出准确的判断。第三，隔离对比方法。隔离对比的本意是将被控侵权商标与原告的申请注册商标在时间上和空间上分离后进行对比的方法。将两个有利害关系的近似商标置于并列状态下进行对比，其差别性在有意识地实施比较鉴别的场合下，容易被发现，甚至有可能被渲染，尽管这些差别性往往是枝节上的。可是假如将两个商标进行隔离观察，观察者就会由于记忆力的局限，忽略商标中的非显著的和次要的部分，只把握住了商标的要部内容和整体印象，而被忽略的部分恰恰是那些表现为差别的枝节部分，这样就为商标之间的混淆和商品之间的误认创造了条件，这也正是必须对近似商标进行隔离对比的价值所在。事实上，现实经济活动中，相关公众大都是凭借自己对某一商标商品的直接经验（消费记忆）或者间接经验（广告宣传）去实施经营和消费行为的。他们中的绝大多数很少有人以按图索骥的方式从事上述行为。进1步看，在进行经营和消费活动面临商品选择时，两种近似商标商品也并非总是处于并列的状态下存在。在上述场合下，就比较容易造成近似商标之间的混淆和两种商品之间的误认。因此隔离对比方法，能够比较真实地反映现实经济活动中造成商标商品误认的实际程度，有利于比较准确地对近似商标进行判断。

认定近似商标的原则

相关公众施以一般注意力的结果导致其对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告申请注册商标的商品有特定的联络。这一认定原则是从结果来进行判断的。由商标导致对商品的误认，对于故意侵权者而言这正是其所要达到的目的。应当注意的是，商标法并没有宽宥行为人的非恶意主观状态。在产生商标误认时，即使导致与申请注册商标产生混淆的商标使用在先，其也不存在专利法意义上的先用权问题。按照商标法的规定，商标权的保护实行申请在先原则，而不是使用在先原则，这一点也正是中国商标法的特点。基于这个原则可见，一方面法律并未给予在先使用的当事人，于在后申请的近似商标被核准申请注册后，其仍然能够在原有范围内继续使用的权利；另一方面，即使是非故意者也不得以近似商标方式制造对申请注册商标商品的来源产生误认的行为。关于这个问题，司法实践中一直存在着一些争议。人们普遍注意到，商标法第九条规定，申请申请注册的商标不得与别人在先取得的合法权利相冲突；第三十一条规定，申请注册商标不得损害别人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标。我们认为，对以上规定的在先权利和在先使用两个内容，不能孤立地认识，必须结合商标法的原则和精神完整、准确来理解和把握。其一，商标法与专利法等其他知识产权立法一样，充分保护在先权利。这里的在先权利，是指于商标核准授权以前既已存在的权利，包含但不限于著作权、外观设计专利权、肖像权、企业名称权、知名商品特有包装或者装潢权。当事人在申请注册商标时不得损害别人的在先权利，国家商标局在受理申请和核准申请注册的过程中，将严格审查并禁止当事人所申请申请注册的商标与别人的在先权利相冲突。假如当事人所申请的商标已被核准申请注册，但在先权利人向法院指控其侵害了在先权利，经过法院查证属实，法院仍然能够认定业已申请注册的商标侵害在先权利，并责令其停止侵权和赔偿损失。其二，在先使用与在先权利不同，商标法将在先权利规定为在先权，却没有把在先使用规定为先用权（仅就这一点而言，商标法与专利法的立法尺度有所不同）。在商标法看来，在先使用只是一种事实，而不是一种权利。就在先使用问题，商标法实际上是将商标核准以前和申请注册之后分两个环节做了规定。在商标的申请、受理和审查批准环节中，商标法对同时具备在先使用并有一定影响两个条件的商标，给先用人预留了行使申请申请注册的空间：当先用人尚未申请申请注册时，只要先用人未明示放弃申请，别人不得抢先申请申请注册。可是商标经过审核后一经申请注册，商标权人就在核定使用的商品或者服务的范围内，对核准申请注册的商标享有专有使用权，这个专有使用权是排他的、垄断的和不附条件的，无论任何人（包含在先使用人）只要未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其申请注册商标相近似商标的行为，均构成侵犯商标权。就误认而言应当注意把握好以下几个问题。第一，误认的对象。相关公众对相同或者类似商品与服务产生误认的原因，是由于对附着其上的商标标识产生误认，因此从因果关系看，误认的对象是商标标识。不过商标标识有具体和多样的使用方式，按照商标法实施细则的规定，它能够使用在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上。基于这一规定可见，可能导致对近似商标产生误认的，至少包含吊牌标签、包装装潢、商品容器、门店招牌、合同文本、服务承诺以及宣传广告等介质。还应注意的是，对近似商标是否构成误认的判断，必须与专利法中的外观设计、著作权法中的作品和反不正当竞争法中的包装装潢等相区别，法官只能限于以申请注册商标为内容和依据，对两个近似商标进行比对和甄别，不应当受到同时存在的外观设计、包装装潢等相近似的干扰，除非当事人在诉讼中同时提出保护其他权利主张。第二，误认的结果。对近似商标产生误认的直接结果是相关公众对近似商标下的商品来源产生误认，误认为侵权商品是由申请注册商标权人制造和提供，从而对商品制造者产生混淆、误解。另一方面由于误认的程度不同，也可能导致相关公众对商品来源与申请注册商标权利人有特定的联络产生误认，即误认为近似商标商品是商标权人转让申请注册商标的结果，或是经商标权人许可而生产和销售，或者两个近似商标商品的所有者存在其他的从属、关联、赞助或者合作关系。在竞争者相对有限的市场条件下，相关公众对两个近似商标商品产生误认的结果，就会引起侵权人与权利人的市场份额发生此消彼涨的关系，从而给商标权人造成实际的损害。在发生实际损害结果时，商标权人能够请求法院在责令侵权人停止侵权的同时赔偿损失。值得进1步探讨的是，商标法上所说的误认，既包含事实上的误认，也包含逻辑上的误认。事实上造成两个近似商标误认毫无疑问构成侵犯商标权，逻辑上产生误认也同样构成侵权。因此任何当事人试图以自己使用近似商标没有事实上造成相关公众对申请注册商标商品产生误认为理由，进行不侵权抗辩，法院都不会予以支持。商标法保护的范围，既包含商标权人行使权利的实践模式和事实状态，同时也延及和覆盖到法律拟给商标权人预留的使之能够作出自由选择和充分行使权利的逻辑空间范围。举个例子来看，甲拥有1个申请注册商标，可是在商标核准之日后的３年有效期内尚未使用，此时乙在相同商品上使用1个与甲明显近似（或者相同）的商标，甲对乙的行为是否享有诉权和请求权，答案应当是毫无疑问的。关于这个原则，我国法律尚无明文规定，可是美国商标法则有明确的规定。根据《美国商标法》规定的精神，只要当事人所使用的商标与申请注册商标容易引起混淆、误导或者欺骗的相似性，不论这种情况是否发生，法院都能够基于权利人的请求，认定为近似侵犯商标权。顺便指出，法院认定近似侵犯商标权时，能够不考虑被控侵权人的主观状态、是否存在在先使用的事实或是否产生了事实上的误认等因素，可是在判决是否必须经济赔偿时，则必须具体考虑上述因素。假如当事人主观上没有侵权的恶意，被控侵权的近似商标客观上存在在先使用的事实，或者尽管被控侵权商标与申请注册商标构成近似，可是并没有证据证明造成了近似商标下商品或者服务的误认，结合案件的具体情况，法院能够只判决被告停止侵权，不判决经济赔偿。