认定近似商标的标准,认定近似商标的方法

认定近似商标的标准

确认被控侵权商标与申请注册商标是否构成近似，是法院的司法权力。而法官在作出判决时，除了个别场合以外，往往并不是依据实证调查的结论———通过大量的对不特定人群进行问卷调查，最终考虑相关公众的实际误认程度———作出判决，而是纯粹依赖于法官的主观判断。换言之，是法官以模拟相关公众的认知能力的方式，最终作出属于自己的独立判断。这种在认定近似商标过程中的强烈的主观色彩，恰恰构成了近似侵犯商标权认定的难点。实践表明，由于法官素质的参差，尤其是用以判断的标准不同，常常会使相同事实下的案件，结果却大相径庭，这一点甚至在商标法制十分健全的发达国家，相同证据不同判决的情况也难以避免。因此为了尽量克服执法者的主观随意性，提高近似商标认定的准确性和一致性，各国都试图通过立法的形式，尽可能具体地规定认定近似商标的标准。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了认定近似商标的标准和原则。根据上述司法解释的规定认定近似商标应当以相关公众的一般注意力为标准。这里涉及到相关公众和一般注意力两个问题。首先，商标法所称的相关公众，是指与商标所标识下的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务有关的经营者。这就指明，相关公众既不是相关商标的设计专家或者商标主管部门，也不是相关商品的制造商或者商品主管部门，相反，他们是被控侵权商标与原告申请注册商标下的相同商品或者类似商品的普通消费者或者一般经营者。消费者依据消费者权益保护法的规定，其含义是指为生活消费必须购买、使用商品者或者接受服务者；经营者的范围则排除了相关商品的制造者，其通常包含但不限于为出售而购买、出售、出租、抵押、许可，以及任何为对价而进行转移，或者为了获得而支付对价的民事主体（参见《美国商标法》第１１２５条的规定）。界定相关公众的范围，目的是为了明确认定近似商标的主体的判断能力与水平，为科学地界定判断者的行为能力服务。法官审理案件在分析判断和采纳有关证据作为定案依据和生成自由心证过程中，都要始终坚持以相关公众的行为能力为尺度和标准。其次，从相关公众的主观关注程度看，他们只是施以一般注意力。这表现在，进行识别以前，他们没有刻意地进行准备；识别之时，也没有刻意地给予关注，而只是在日常的消费活动或者经营活动中，按照常规的方式，施以一般的注意力所作出的一般性判断，进而决定对于近似商标下的相同或者近似商品或者服务取舍其一。

认定近似商标的方法

根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定商标近似既要对商标进行整体对比，又要对主要部分进行对比，并且在实际对比时，应当将被比对的两个商标隔离开来，分别观察。这里实际上规定了三种对比方法。不同的对比方法，各有其长处和优点，法院在审理具体案件时，切忌将这些方法割裂开来，对立起来，而是应当综合与交叉地使用，这样才能对被控侵权商标与申请注册商标是否近似作出准确的判断。出于探讨的方便，下面分别探讨一下认定近似商标的具体对比方法。第一，要部对比方法。1个商标只要能够区别为若干部分，其总是能够区分出主要和次要两个部分。其中商标的主要部分，在整个商标中的识别作用、占据位置、面积构成或者色彩组合等常常更为突出和鲜明，对同类或者类似商品而言，对于识别主体的认知具有更大的冲击力和提示功能，往往起到主要的识别作用。因此相关公众在消费或者经营商品时，一般正是基于商标主要部分的提示所形成的记忆，去认知同类商品。由于要部能够在人们的记忆中留下更为深刻的印象，同时也是由于要部是类似商标之间最具有显著性和识别性的部分，因此必须重视对要部的比对，能够说抓住了要部的对比，也就抓住了近似商标对比的关键和问题的焦点，这对于区别被控侵权商标与原告申请注册商标，具有十分特别的意义。第二，整体对比方法。申请注册商标作为法律保护的独立的客体，在绝大多数场合，其总是以1个完整的方案受到法律保护的。因此强调对商标要部的保护和对商标要部的比对，丝毫也不排斥对被控侵权商标与原告申请注册商标进行整体上的比对。相关公众在商品的消费行为中或者经营行为中，既重视对商标要部的识别，也同时会对商标进行整体观察，进而形成以商标要部为重点，商标整体为内容的记忆印象。通常情况下，无论是文字商标、图形商标，或者组合商标，它们都是由若干部分组成的。近似商标的侵权人，为了达到既造成相关公众对两个商标的误认，又尽可能降低申请注册商标人侵权指控的风险，他们往往会在商标的若干部分或者枝节中刻意设定差别，借以抗辩其间的不同。法官在认定近似商标时，假如将两个商标的若干部分孤立起来，进而只是对各个孤立的部分进行比对，往往就会发生只见树木，不见森林的局限，夸大它们之间的差异性，忽视它们之间的相似性。因此，仅有重视对近似商标进行整体比对，才能既注意个别细节上的差异性，又能观察到它们整体上的同一性和相似性，以从局部到整体、从个别到一般认识的方法，来把握两个近似商标的相互关系，通过两个方面的对照比较，客观和全面地对两个商标是否构成近似作出准确的判断。第三，隔离对比方法。隔离对比的本意是将被控侵权商标与原告的申请注册商标在时间上和空间上分离后进行对比的方法。将两个有利害关系的近似商标置于并列状态下进行对比，其差别性在有意识地实施比较鉴别的场合下，容易被发现，甚至有可能被渲染，尽管这些差别性往往是枝节上的。可是假如将两个商标进行隔离观察，观察者就会由于记忆力的局限，忽略商标中的非显著的和次要的部分，只把握住了商标的要部内容和整体印象，而被忽略的部分恰恰是那些表现为差别的枝节部分，这样就为商标之间的混淆和商品之间的误认创造了条件，这也正是必须对近似商标进行隔离对比的价值所在。事实上，现实经济活动中，相关公众大都是凭借自己对某一商标商品的直接经验（消费记忆）或者间接经验（广告宣传）去实施经营和消费行为的。他们中的绝大多数很少有人以按图索骥的方式从事上述行为。进1步看，在进行经营和消费活动面临商品选择时，两种近似商标商品也并非总是处于并列的状态下存在。在上述场合下，就比较容易造成近似商标之间的混淆和两种商品之间的误认。因此隔离对比方法，能够比较真实地反映现实经济活动中造成商标商品误认的实际程度，有利于比较准确地对近似商标进行判断。