区分商标抢注和恶意抢注,区分商标抢注与恶意抢注

区分商标抢注和恶意抢注

关于商标抢注，学术界历来众说纷纭，基本形成了狭义说与广义说之分。由于广义商标抢注说纳入的别人版权、享有专利权的实用新型、外观设计或者姓名等抢注对象，能够分别通过著作权法、专利法、侵权责任法或者民法进行规制，因此，《商标法》中论及的商标抢注是狭义上的商标抢注，即商标抢注指的是未经在先商标使用者许可，将其商业标识申请注册商标的行为[1]。与商标抢注不同，商标恶意抢注行为中商标抢注者的主观心理状态是恶意的，即明知别人在先使用且具有一定影响商标而以不正当手段抢先申请注册。“明知”的含义是抢注人具有将有一定的商业信誉商业标识通过抢先申请注册据为己有的主观故意，不正当手段指的是恶意抢注人使用的是不符合市场秩序、诚实信用原则以及相关法律规定的手段和方法。目前，学术界有一种观点认为，商标抢注就是违法行为，应当不分情况一律予以制止。这种观点的错误之处在于混淆了商标抢注和商标恶意抢注。我国以法律明文规定的方式确认了申请注册取得商标模式，适用的是申请在先原则。即在相同或近似的商品上申请相同或者近似的商标，一般情况下，由在先申请的主体享有商标权。法律的本来目的是鼓励商事主体尽快申请注册商标，从而在经营活动中获得商标使用上的专用权，进而推动商业活动的高效运行。从这个意义上说，注册商标制确认的在先申请原则实际上是鼓励商标抢注行为的。这就表明，对于商标抢注行为不能不加区别一概给予否定性评价。除此之外，将商标抢注与恶意抢注行为混为一谈也与法律条文的解释相分歧。根据《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标”能够反推，商标注册申请人假如以正当手段抢先申请注册了别人已使用并有一定影响或者尚未形成一定影响的商标，以不正当手段抢先申请注册的是别人在先使用但没有一定影响的商标，均不属于《商标法》所规制的违法行为。因此绝对否定商标抢注行为既与商标法的立法目的相违背，又与法律条文的解释相分歧。

区分商标抢注与恶意抢注

区分商标抢注与恶意抢注商标抢注之“抢”,指的是一种时间上的客观先后关系,即申请注册申请早于未申请注册商标所有人,同时晚于未申请注册商标形成的时点。此时商标权取得制度必须解决的问题是,将独占性权利分配给“先占有”未申请注册商标的主体,抑或“先申请”注册商标的主体。商标法对抢注行为可能采取三种态度:其一,一概承认抢注的正当性,严格贯彻先申请原则;其二概不承认抢注的正当性,彻底保护未申请注册商标(假如将在先使用等同于“占有”,即为商标权使用取得模式);其三,部分承认抢注的正当性。商标权申请注册取得模式的本质特征决定了前两种制度安排都不尽合理（在“纸上所有权”(paper)与“占有性所有权”(possession)之间无法作绝对化的制度安排,必须兼采二者。参见[美]威廉M.兰德斯、理查德A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2016年版,第29-30页。）,消除全部抢注行为的目的在申请注册取得模式下是非可欲的,可欲的是从中析出并遏制不正当的恶意抢注行为。质言之,第一,一概承认抢注正当性将加剧权利寻租。在决定权利归属时,明确“先申请”事实的成本总体上低于回溯“先占有”的事实。立法者期望利用低成本的申请注册制来实现有名权利的高度安定性,并与反不正当竞争法提供的行为法保护模式相区别。（王太平:《知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度—兼评“金庸诉江南”案》,载《知识产权》2018年第10期,第8页。）然而,商标的财产价值并非来源于申请注册,这导致商标法在赋权阶段必然遭遇1个系统性困境:申请注册取得模式可能导向不公平的后果。绝对的先申请原则将加剧单纯追求纸面权利的寻租行为。第二概不承认抢注正当性将导致申请注册取得模式名存实亡。现代注册商标制下,商标抢注的发生基于三项基础:(1)由于申请注册自愿,存在大量被“先占”但未申请注册的商标,（“先占”至少包含“在先使用”和“在先采纳”(常常表现为准备使用)两种类型。以往一般认为“在先使用是未申请注册商标权益存在的基础”(参见黄保勇:《论商标法对普通未申请注册商标的间接保护》,载《知识产权》2013年第2期,第60页),但从恶意抢注规制的角度看,其规范目的在于惩罚恶意而非保护权益,不应否定某些场合下“在先采纳”可作为拒绝申请注册的理由,例如《商标法》第15条。）这构成了抢注的事实基础:(2)申请注册模式在杈利取得阶段不拒绝未实际使用的商标,构成抢注的制度基础(3)一且申请注册取得商标权,商标权人可方便地藉此提高别人参与市场竞争的成本,构成抢注的价值基础。因此,注册商标取得模式本身就是商标抢注现象的“制度本源”,将抢注行为违法性落足于“抢注”本身,将不可避免地与申请注册取得模式发生冲突因此,商标法必须在“商标抢注”之下,另设法律概念“恶意抢注”,以便在“占有”与请”之外寻求其他事实作为抢注正当性的判断依据。换言之,抢注的规制体系紧密关涉两个相互啮合的问题:抢注行为的正当性与未申请注册商标权益的保护范式,其“啮合点”,亦即决定抢注行为违法或合法的分界点,是“恶意”。