履行巴黎公约制止恶意抢注商标,履行巴黎公约制止恶意抢注商标

履行巴黎公约制止恶意抢注商标

论证只能在反不正当竞争法上设立上述禁止权,必须以下几块“拼图”:反不正当竞争法提供保护的充分性:反不正当竞争法提供保护的合理性,且商标法反之;特定情形下反不正当竞争法为未经使用的商标提供保护的正当性。首先,与商标法保护申请注册商标类似,反法对未申请注册商标的保护足够充分。《反不正当竞争法》修改前,第5条规定中“商品名称、包装装潢”扩大解释为未申请注册商标,“知名”与“特有”与商标显著性同义,并通过制止混淆来保护商誉。（参见王太平:《我国知名商品特有名称法律保护制度之完善—基于我国反不正当竞争法第5条第2项的分析》,载《法商研究》2015年第6期,第180-187页;姚鹤徽:《知名商品特有名称反不正当竞争保护制度辩证与完善—兼评(反不正当竞争法)(修订草案送审稿)》,载《法律科学》2016年第3期,第126134页:张伟君:《论“知名商品特有名称包装装潢”条款的修改和完善》,载《知识产权》2017年第6期,第22-23页。）该法修改后第6条明确了商业标识保护的范围,“有一定影响”也与商标法中的类似概念相互衔接。（参见刘丽娟:《确立反假冒为商标保护的第二支柱—《反不正当竞争法〉第6条之目的解析》,载《知识产权》2018年第2期第56-66页:王太平、袁振宗:《反不正当竟争法的商业标识保护制度之评析》,载《知识产权》018年第5期,第3-14页）此外,两部法律的规范目的有重合之处。反不正当竞争法规制“不正当地吸引消费者的行为”,典型如仿冒商标和虚假标识等行为因导致消费者误信而被认定为不正当。（李友根:《论消费者在不正当竞争判断中的作用—基于侵犯商标权与不正当竞争案的整理与研究》,载《南京大学学报哲学人文科学社会科学版》2013年第1期,第51页）而商标法的直接目标是保护申请注册商标权,根本目标则是维护公平的市场竞争秩序,但两目的应当以何者为优先则争论不休,故而产生规范的二重面向谢克特指出:“法院须解决1个问题:在(商标权救济)案件中,真正的基础是公众被欺诈导致的损害,还是对商标所有人造成的损害”。（FrankLSchechter,HistoricalFoundationsoftheLawRelatingtoTrademark,ColumbiaUniversityPress,1925,p5）于是,在商标权概念形成前,商标所有人假道“消费者保护”的目标求取“禁止使用”的正当性。（参见卢海君:《反不正当竞争法视野下的商标法(下)》,载《电子知识产权》2017年第4期,第45页。）可是,申请注册制建立后假如仍然拘泥于总体目的的重合,任由商标私益与消费者利益在事实层面的相互粘连影响具体权利义务,显然会影响规范的安定性和行为的可预见性。

履行巴黎公约制止恶意抢注商标

最后,须强调上述反不正当竞争法对标识相关竞争秩序的保护范式不以商誉的存在为必要。反不正当竞争法反对的是利用不正当手段破坏标识与其指代对象之间特定对应性的行为。这种特定对应性的总和即以商标为体现的竞争秩序,能够是已经形成的,典型如商誉;也能够是通过合意即将形成的,例如代理或代表关系。（典型如“雷博公司与商标评审委员会、家园公司商标争议行政纠纷案”,参见最高人民法院(2014)行提字第3号行政判决书该案审理意见表明,尽管未申请注册商标所有人没有使用商标,但鉴于抢注者和所有人之间预先达成的合意,抢注者理应认识并同意涉案商标归属于所有人,因此其抢注行为不正当。该理由同样适用于要求禁止使用的场合。）即使本人还未使用商标(只是为使用商标做准备),假如代表人或代理人使用行为不正当,仍然有权禁止其使用。（代理人或代表人行为的不正当性不取决于代理或代表关系本身,而取决于其使用行为是否违背其与商标所有人间在先达成的关于商标使用的合意。正是在此认识的基础上,《巴黎公约》第6条之七的解释能够适当放宽代理或代表关系的解释范围,不以与商标使用有关的明示授权为必要条件,并将商品批发商、授权经销商等也纳入其中。参见[奥]博登浩森著:《保护工业产权巴黎公约指南》,汤舜、段瑞林译,中国人民大学出版社2003年版,第125页。此外,在授权确权案件中,假如代理或代表关系与涉案商标无关,严格而言应当适用《商标法》第15条第2款驳回申请注册申请。）这似乎与反法保护消费者利益的目的不相协调,由于没有产生商誉的情况下不可能损害消费者利益,而最初依靠仿冒之诉实现商标保护的深层理由是商誉始于商标所有人的使用、终于消费者的认知记忆”这一事实将经营者与消费者的利益在法律层面紧密联络起来。然而,反不正当竟争法是在历时性的层面达成“维护竞争秩序”与“保护消费者利益”目的的相互统一,在纠纷发生时反不正当竞争法关注的重点应当是行为本身的不正当性而非消费者利益当时是否受损。竞争行为的目的均为争夺消费者和交易机会,只是部分行为因违背诚信原则和商业道德而被判断为不正当。因此这些行为的结果短期内既可能不利于竞争者但有利于消费者（例如“腾讯诉世界之窗浏览器不正当竞争案”的一审和二审均承认浏览器屏蔽视频网站广告短期内有利于消费者。）,也可能无关竞争者但不利于消费者（参见北京市朝阳区人民法院(2005)朝民初字第3251号民事判决书;谢晓尧著:《在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究》,法律出版社2010年版,第17页。）,自然也可能不利于竞争者但无关消费者。出现此类现象的根本原因在于消费者受损害是竞争行为正当性批判的非充分非必要条件,（参见北京市朝区人民法院(2017)京0105民初70786号民事判决书、北京知识产权法院(2018)京73民终558号民事判决书）二者只是在部分典型不正当竞争行为发生时恰好重合。换言之,即使未申请注册商标已经形成《反不正当竞争法》第6条所谓“一定影响”的商誉,由于缺乏商标权的框定,这种利益仍然是中性的。这使得“禁止使用”立足于使用行为本身的不正当性之上。（参见孔祥俊:《论反不正当竞争法的基本范式》,载《法学家》2018年第1期,第59页）因此,结合“使用”和“申请注册”这两种法律应当关注的行为,商标法和反不正当竞争法对未申请注册商标权益的保护能够区分为多个层次:(1)存在抢注行为时,由商标法规定“不予申请注册”并根据抢注恶意认定渠道的区别区划子类型;(2)不论是否存在抢注行为,使用行为是反不正当竞争法的调整对象,假如双方均存在使用行为,损害的是以商誉为表现的竞争秩序,当存在仿冒、诋毁等不正当行为时应“禁止使用”:假如请求保护者自身还没有使用行为,仍然应围绕对方使用行为是否不正当决定应否“禁止使用”,商标的来源是否违背诚实信用和公认的商业道德应当成为重要的判断因素。（法律上的诚信和商业道德作为权利边界的约束,应当区别于日常生活语言中的诚信和道德。由此我们可进1步推论:在反不正当争案件中,假如商标所有人没有通过自己的使用在中国境内建立起以商誉为表征的竞争秩序,那么仅有当被告使用商标的行为违背了事先与所有人达成的关于涉案商标怎样使用的合意时,所有人才能反对被告的使用(类似禁反言)。换言之,商标法上恶意抢注规制规则涵盖的“不予申请注册”事实情形必然大于反不正当竞争法上应当“禁止使用”的事实情形:《商标法》第15条第2款指涉的许多情况假如不包含上述“合意”,不能作为反法禁止使用请求权的事实基础:即使存在第1款中的代理或代表关系,假如涉案商标与代理或代表合意无关,也不能要求代理人或代表人禁止使用,否则将过度侵犯别人的竞争自由。）