立体商标的功能性审查,立体商标的审查

立体商标的功能性审查

立体商标的功能性审查是制衡商业垄断，促进市场公平竞争的利器。世界各国对于立体商标的功能性审查都是慎重而严格的。我国《商标法》第十二条：“以三维标志申请申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得申请注册。”这是我国对立体商标功能性审查的法律基础。该条指立体商标具有下列任一功能性则不能成为申请注册商标：性质功能性；实用功能性；美学功能性⑤。《商标审查及审理标准》对于这3个功能的表述也较为抽象，只能又通过举例来加以证明。性质功能性，例如汽车安全扣、轮胎、缝衣针等具有性质功能性，这依旧没有解释清楚性质功能性，笔者认为性质功能性审查可理解为对公共利益的保护，假如其使用是对公共资源的侵蚀，例如动物，水果的形状，这些是公共资源，不能归个人所有。实用功能性，例如剃须刀头，救生圈，电源插头等，这些不能作为商标实用，由于其已经具有了实用价值。那么，前面提到的轮胎等也是具有实用价值的，性质功能性与实用功能性似乎也无有差别。美学功能性，例如瓷瓶、香水瓶、挂坠等，既然具有美学价值，那么也具有实用的功能，美学功能性又与实用功能性联络在一起。由此可见现行法律制度并不能很好的对功能性进行审查，笔者下面试从两个角度进行对功能性进行审查判断。从专利法角度进行审查《商标法》第十二条所述“技术方案”很容易使人联想到专利法中的发明和实用新型，似可认为申请的立体商标达到发明和实用新型的高度，必定是具有了功能性。其次，美学功能应要达到“买椟还珠”的程度，由于任何商标都有美的价值，一旦降低标，准势必殃及无辜。这种美学功能亦可借鉴专利法对于外观设计的规定。关于发明和实用新型专利法从新颖性、创造性、实用性对其进行了判断，外观设计判断要求了一定的新颖性和创造性。专利法以及实施条例规定较为仔细，不详细阐述。当然，假如1个申请商标已经获得过专利法的保护，就证明其已经具备了功能性，不能成为申请注册商标。可是，不能一概而论，我们必须承认，对于一些专利，本身并没有多少价值，倘若转向商标法的保护，就必须慎重考虑。从限制竞争角度进行审查专利法对于判断功能性提供了一定借鉴，除此以外还有更好的方法吗？假如从功能性审查的目的出发，进行探讨，而非仅聚焦于这3个功能性，是否有出路？功能性审查的主要目的是为了维护公平的市场竞争，从这一点出发，根据其是否限制了竞争来判定是否具有功能性。围绕是否限制了竞争，产生了“相当替代说”与“易于制造说”，前者认为申请的立体商标若被保护，其他竞争者仍能够找到大量的替代物，则不具有功能性；后者从制造成本出发，假如准许申请注册，其他竞争者不会因此增加制造成本，那么就不具有功能性。按照这两种观点，功能性审查的门槛无疑是降低了。可是，商标审查是1个系统工程，要经过显著性审查、功能性审查、近似性审查、禁用条款审查这4个方面的审查，假如通过了其他三部分的审查，那么说明它侵害公共利益和别人利益的可能性就很低了。以迪奥香水瓶为例，它是限定在第三类上的并且指定了颜色，也就是说它要求的保护范围已经很小了，对于其他竞争者并不会造成限制竞争的影响。相反，假如不加以保护，容易导致被恶意模仿抄袭，反而不利于市场的公平竞争。

立体商标的审查

《商标法》第12条规定:以三维标志申请申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得申请注册。三维标志(又称立体商标):以占据一定空间的立体实物,例如产品的造型、产品的实体包装物等组成的商标。它包含单纯的立体形状,也包含立体形状与文字或其他图形的组合。不能申请注册的三维标志①仅由商品自身的性质产生的形状商品自身的性质产生的形状,指由商品的天然状态或要使商品获得其所具有的使用功能而通常具有的形状。这一规定涉及商品的外形,这种外形仅仅是对商品的叙述,不能起到区别商品,例如在苹果上申请申请注册“苹果的形状”,或在饮料上仅以常见的“玻璃容器”的形状申请申请注册商标,则不予核准。②仅由为获得技术效果而需有的商品形状为获得技术效果而需有的商品形状,指能够使商品在使用时获得某种效果的形状。例如在剃须刀上申请申请注册“三头剃须刀的形状”,即使存在能够达到同一技术效果的其他功能性外形,这种商品的形状也不能予以申请注册。这一规定主要是为了防止对专利法的规避,由于1个纯粹功能性的外形,应该由专利法来保护,并最终进入公有领域。假如容许所有人将其申请注册为1个能够无限续展的商标,就会永久性地垄断专利技术,不利于科技的发展,不利于社会进步,有悖于建立工业产权制度的初衷。③仅由使商品具有实质性价值的形状使商品具有实质性价值的形状,指商品的形状具有能够影响消费者消费需求的美学功能,即该商品的形状在消费者决定是否购买该商品时起了决定性的作用,消费者因其所具有的外形而决定购a买该商品,该外形就不具有商标的区别不同的经营者所提供的商品和服务的功能。例如某品牌的手机外形较独特,从而吸引了众多消费者,这种外形能够取得外观设计权,由专利法来保护,但不能将其作为注册商标。对于三维标志(又称立体商标)的限制条件,欧共体的《共同体商标条例》、《法国知识产权法典》、《德国商标法》都明确规定了符合上述条件的三维标志,即是通过长期使用具备了显著性,也不容许申请注册。中国商标法没有就此问题做出明确规定,但依据建立工业产权制度的目的,符合上述条件的三维标志,即使通过长期使用具备了显著性,也不应该容许申请注册。可是,假如符合上述条件的三维标志与其他标志如文字、图形、颜色等组合在一起,则应从整体上考虑是否予以申请注册。例如用普通的矿泉水瓶、饮料瓶与文字“娃哈哈”构成组合商标,由于该三维标志整体上具有显著特征,因此能够给予申请注册。该三维标志只能作为1个整体获得保护,足以构成与该标志相混淆的其他标志将被禁止使用或申请申请注册为商标,而普通的矿泉水瓶、饮料瓶不会与该标志相混淆,因此不在禁止之列,其别人仍然能够使用。除了上述绝对不能申请注册的三维标志外,其他三维标志如要申请注册还受到以下条件的限制①三维标志应具有合法性同其他商标一样,三维标志也不能违反公序良俗,不能具有欺骗性,即不得违反《商标法》第10条的规定。例如,1个摹仿埃菲尔铁塔外形的瓶子,假如装的葡萄酒不是产自法国,就具有欺骗性。②三维标志应具有显著特征判断显著特征通常所用的标准同样适用于三维标志,必须注意的是认定是否具有显著特征必须结合具体的商品。与指定使用的商品或服务无关的立体形状,只要具有显著特征,就能够申请注册。立体形状是指使用商品的形状,但并非该商品的常用形状,而是独特的形状,具有显著特征的,能够申请注册。③三维标志不得与别人合法的在先权利冲突同其他商标一样,三维标志不得与别人合法的在先权利冲突,例如别人享有商标权的商标和在先取得的外观设计权。三维标志与在先商标对比是否相同或近似时,要结合指定使用的商品,既要整体对比,也要对商标的主体部分进行对比。A.例如文字商标与立体形状加文字组合而成的商标,如两商标文字部分相同,文字在两商标中都占据主体地位,属于显著部分,则应认定两商标近似。B.假如两商标是形状相同的包装盒,盒上有不同的图案,图案又是两商标的显著部分,两商标的显著部分有较大差异,消费者能够区分附有两商标的商品来自于不同的经营者的情况下,则两商标不近似。