立法明确商标在先使用人应出于善意的理解,立法应明确适当区别性标记的方法

立法明确商标在先使用人应出于善意的理解

民法中对“善意”的基本理解是知情与否，但体现在商业领域更为复杂。商人的“善意”体现在与其他市场经营主体的公平竞争中，通过诚信经营而不是不正当竞争取得盈利。假设商标在先使用人和商标所有权人对申请注册商标有关于使用权利的纠纷，但假如双方的商品进入流动市场，不同类型的商品或者服务没有使其他消费者或普通公众对商品或服务的来源感到混淆，那么商标在先使用人的行为不可能是侵权行为。商标在先使用人通过努力使其商品享有良好、广泛的商誉，商标也因此具有很强的区别性，此时市场上的消费者自然会作出理性的选择。即使在商标使用过程中，商标在先使用人对相同或相似的商标已经在相同或类似商品上申请注册的情况知情，也不能够简单地通过“商标在先使用人知情”的简单事实片面地判断商标在先使用人恶意竞争，排除商标在先使用人的抗辩理由，不对商标在先使用人的权利予以保护。由于在这种情况下，商标的在先使用人继续使用特定的商标，并非出于“搭便车”的心理或以不正当竞争手段挤占市场，仅仅由于争议申请注册商标由商标的在先使用人通过自己的努力取得了良好的声誉。因此出于利用商标凝结的商业价值和信誉的目的，商标在先使用人有权继续使用争议申请注册商标并获得利益。简言之，在判断商标在先使用人是否善意时，不能简单地依据其是否知悉加以判断善意与否，而应当结合商标在先使用人使用商标的商业原因、目的和经营行为等诸多事实加以明确。假如出于继续使用其积累的高度商业信誉的商标之考虑，即使商标在先使用人对其使用的商标已经被别人申请的相同或相似的商标在同一或类似商品上的申请注册事实知情，他也应当是善意的。

立法应明确适当区别性标记的方法

在实践中，商标先用人采用的附加适当区别性标志的方式在本质上不仅难以使普通公众加以区分，甚至会加重公众对商标来源的混淆。例如以下两种方式：（1）商标在先使用人在其商标下面以较小号文字标明在先使用人的相关信息，如企业名字、商号或者主要生产地址、经销商等。这种标注方式很难起到区别在先使用人和申请注册商标权人商品来源的作用，原因在于实践中存在大量的商标权人授权他方许可使用合同的法律关系，会导致消费者或者普通公众认为二者存在一定联络。（2）商标在先使用人直接修改申请注册商标的外观结构。这种情况同样不能被认为商标在先使用人进行了适当的识别标记。修改相同或者类似商标的外观结构无非会产生两种结果，一种是商标在先使用人完全改变商标外观结构，使得其与申请注册商标完全不同，此外一种是商标在先使用人仅仅对其商标进行了部分或者不显著的改变，改变后的商标与争议申请注册商标区别不大。第一种情况使得商标在先使用人使用的商标与申请注册商标完全不同，自然也就不存在任何侵犯申请注册商标专用人的行为；第二种情况对于普通公众而言很可能不仅不会起到区分来源的识别作用，反而更容易造成公众对商品或者服务来源的混淆。简而言之，我们认为上述几种方式都不能被认为是商标在先使用人履行了适当区别性标记的义务，由于这些商标的标记方式不仅难以发挥区别商品来源的作用，甚至可能构成侵犯商标权或不正当竞争。法律之因此规定“适当区别性标记”，就是为了让相关公众能够区别商标在先使用人与申请注册商标权人的商品及服务来源。从新《商标法》第59条第3款规定看，“附加区别标记”代表着商标在先使用人只能在其商标构造之外添加区别性标记，而不能通过对商标构造本身进行修改的方式完成“附加区别标记”的义务。因此商标先用人能够在产品的外包装上以较为显著的文字直截了当地说明自家的商品或服务与申请注册商标权人提供的商品或服务无关，例如商标在先使用人直接标明“本商品与申请注册商标权人商品无任何法律关系”或者声明自己就是商标在先使用人等等。除此之外，商标先用人也能够在商品的外包装上以最能吸引相关公众注意力的突出方式强调商品来源。