开放的一把利刃知识产权保护,开放式权利要求与封闭式权利要求的判断规则

开放的一把利刃知识产权保护

加强知识产权保护，中国步履不停。在4月10日举行的博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上，中国国家主席习近平发表重要主旨演讲标明，今年我国将重新组建国家知识产权局，完善加大执法力度，显著提高违法成本，充分发挥法律威慑作用，“我们鼓励中外企业开展正常技术交流合作，保护在华外资企业合法知识产权，同时我们希望外国政府加强对中国知识产权的保护”。

政策、立法双管齐下

“加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励，对此，外资企业有要求，中国企业更有要求”，习近平标明，“我们鼓励中外企业开展正常技术交流合作，保护在华外资企业合法知识产权，同时也希望外国政府加强对中国知识产权的保护”。

北京商报记者梳理发现，近些年来，习近平多次公开强调了知识产权保护的重要性。在去年7月召开的中央财经领导小组第十六次会议上，习近平直言，产权保护特别是知识产权保护是塑造良好营商环境的重要方面，要加大知识产权侵权违法行为惩治力度，让侵权者付出沉重代价。

值得一提的是，相关部门还出台了一系列知识产权强有力的保护措施。例如，2016年11月，国家知识产权局出台《关于严格专利保护的若干意见》，从加大打击专利侵权假冒力度，提升专利保护的效率和质量等方面提出33条有针对性的措施，这是我国知识产权主管部门围绕严格知识产权保护出台的首份指导性文件。

“在立法方面，中国已形成高水平、全方位的知识产权法律体系，商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法等相关法律和实施细则的保护范围、保护力度和国际水平接轨。”国家知识产权局局长申长雨标明。

IBM（中国）有限责任公司知识产权法律经理郑闽迦认为，中国知识产权战略的实施带动了专利法、商标法等一系列法律法规的完善，“越来越多的中国企业逐渐掌握了运用知识产权的经验，出现了许多拓展国际市场的成功案例，如华为、中兴等”。

多领域创新“爆发”

实际上，中国知识产权在多领域的迅速扩张，甚至成为了别国挑起贸易争端的“借口”。今年3月，美国贸易代表处发布了对中国有关技术转让、知识产权和创新相关的行为、政策和做法的“301调查”结果后，美国总统特朗普签署备忘录，宣布将有可能对从中国进口的500亿美元商品加征关税。

在业内看来，美国对中国在知识产权保护问题上的指责，忽略了这些年中国在知识产权保护方面取得的进步和成绩。中国商务部相关负责人此前也公开标明，中方一直高度重视知识产权保护，持续完善立法，不断加强知识产权行政和司法保护力度，积极开展知识产权国际合作和交流，取得的进步和成效有目共睹。

数据显示，近些年中国在各领域创新进入爆发期。数据显示，2016年中国国内居民发明专利申请数占全球38%，居世界第一，是美国的1.9倍；国际科技期刊论文数占全球比重为21%，居世界第一。世界知识产权组织日前公布的数据则显示，去年美国企业申请申请注册国际专利为56624项，居世界之首，而中国企业申请数量较上年增加13.4%至48882项，超过日本升至第二位。

“这表明中国企业快速发展的势头，给海外的同类企业造成巨大的冲击”，国家知识产权局知识产权发展研究中心研究二处处长孙全亮标明，近些年，中国在通信、高铁等领域快速崛起，给海外同类企业造成压力，遭遇恶性竞争在所难免。

国家知识产权局保护协调司司长张志成直言，美方“301调查”报告指责中国在技术转移、知识产权和创新方面的做法是没有事实根据的，“知识产权应是世界各国之间创新合作的桥梁，而不能成为贸易保护主义的大棒，更不能拿来用做遏制他国发展的武器”。

专利审查时间、成本待优化

尽管打下了扎实的基础，但中国知识产权保护工作仍然任重道远。中国社科院知识产权法学博士管育鹰就曾撰文指出，有必要修改《专利法》以确立举证妨碍制度，大幅提高法定赔偿额、明确间接侵权责任。

“新一届政府成立以来，我国在知识产权保护领域下了很大力气，包含将商标和专利划归到国家知识产权局实施统一管理”，北京市汉卓律师事务所知识产权律师朱立新标明，与此同时，知识产权案件的侵权赔偿力度也逐年加强，不少法院会利用举证规则，突破现行法律规定上限，对侵权人判处数百万元乃至上千万元的赔偿金额，“除此之外，商标、专利的审查时间也大幅缩短”。

在朱立新看来，下1步相关部门能够在商标审查时间、成本方面继续推进优惠和便利，确保国内多领域知识产权继续蓬勃发展。“过去国内商标审查一度必须2-3年，目前已经缩短到8-9个月，建议未来尽可能缩短到6个月以内”，朱立新进1步告诉北京商报记者，我国注册商标费用已经由最高800-1000元降低到300元，未来还有进1步下降的空间，申请注册权作品登记免费的推广范围也必须进1步拓展。

今年全国两会期间，针对今后一段时间国家知识产权局强化知识产权保护的工作部署，申长雨透露，我国将引入惩罚性赔偿措施，加大对各类侵权行为的惩治力度，让侵权者付出沉重的代价；同时积极推进知识产权的“快保护”，就是要利用知识产权保护中心的建设，实现快速审查、快速确权、快速维权的协调联动，提高保护的效果。

开放式权利要求与封闭式权利要求的判断规则

原标题：开放式权利要求与封闭式权利要求的判断规则——维康公司诉专利复审委员会、第三人正好公司发明专利权无效行政纠纷案

尽管以“由……制成方式撰写的组合物权利要求未被规定在《专利审查指南》中明确列举的封闭式或开放式权利要求的情形之中，但通过字面解释、整体解释、发明目的解释等方法能够明确该撰写方式为开放式权利要求。

【案号及审判人员】

一审：北京知识产权法院(2014)京知行初字第1号　审判长宿迟、审判员姜颖、审判员仪军

二审：北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第3375号　审判长焦彦、审判员马军、代理审判员孙柱永

【相关条款】

2001年《中华人民共和国专利法》(简称《专利法》)第二十六条第四款

裁判情况

2005年7月1日怀化正好制药有限责任公司(简称“正好公司)向国家知识产权局申请了名称为“一种药物金刚藤微丸以及制备方法的发明专利，该专利2009年6月17日获得授权，专利号为200510080293.X。针对涉案专利，浙江维康药业有限责任公司(简称“维康公司)于2013年12月30日向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会经审查后作出被诉决定，维持涉案专利权有效。

维康公司不服被诉决定，向北京知识产权法院起诉，认为涉案专利权利要求1为封闭式权利要求，对活性成分和辅料都封闭，其原料中不含水。而根据说明书的记载，水是作为黏合剂使用的，且制备方法中皆有“加水适量搅拌制软材的步骤。根据本领域的公知常识，微丸制备中必然必须黏合剂。尽管专利复审委员会认定在制备微丸的最后过程中，水被干燥除去，从终产品来看，微丸只含有金刚藤干浸膏、微晶纤维素和交联聚维酮，但根据说明书实施例3、实施例7~11的记载，金刚藤干浸膏、微晶纤维素和交联聚维酮的重量份合计不足200克，而制成的微丸重量却为200克，其中必含有其他不属于杂质的成分，涉案专利不符合《专利法》第二十六条第四款的规定，请求法院撤销被诉决定。

北京知识产权法院认为，权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。假如权利要求所要求保护的技术方案是本领域技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的，没有超出说明书公开的范围，则该权利要求能够得到说明书的支持。封闭式权利要求是指专利保护范围限于权利要求所记载技术特征的一种权利要求类型。开放式权利要求则是指专利保护范围除权利要求所限定的技术特征外，还能够包含权利要求未限定技术特征的一种权利要求类型。通过字面解释、整体解释、发明目的解释、本领域技术人员解释等角度进行分析，专利权利要求1应理解为开放式权利要求。

涉案专利权利要求1限定了所述药物微丸是由金刚藤干浸膏45～150重量份、微晶纤维素50～90重量份以及交联聚维酮5～15重量份制成。涉案专利说明书第1页载明：“本发明药物微丸的原料组成及配例如下(按重量份)：金刚藤干浸膏45～150重量份、加微晶纤维素50～90重量份、交联聚维酮5～15重量份，即说明书中对权利要求1技术方案有相同的记载。同时，说明书第2页记载了金刚藤微丸的制备方法，即“将金刚藤干浸膏粉碎成细粉，加微晶纤维素、交联聚维酮，混合均匀;加水适量搅拌制软材，软材用10～20目筛过筛制粒，湿颗粒滚圆，制成微丸;或湿颗微丸50℃～80℃干燥，制成微丸制剂，即得。基于以上信息，本领域技术人员能够知晓，在将金刚藤干浸膏、微晶纤维素和交联聚维酮混合均匀后，水用于将该混合物制成软材，并会在得到最终的药物微丸前经过干燥步骤，即水在制备药物微丸的中间过程发挥作用。因此，权利要求1不会由于其中未限定水而导致得不到说明书的支持。维康公司的起诉理由不能成立，北京知识产权法院判决驳回维康公司的诉讼请求。

北京市高级人民法院认为原审判决及被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。

法官活法

本案争议焦点在于涉案专利是否违反2001年《专利法》第二十六条第四款，其实质在于应将涉案专利权利要求1中以“由……制成方式撰写的组合物权利要求理解为开放式权利要求还是封闭式权利要求。我国历个版本《专利法》及《专利法实施细则》均未就开放式权利要求与封闭式权利要求进行专门规定，历个专利审查指南也仅用列举的方式指出了部分撰写方式的判断方法，因此一些案件中对该问题的认定必须结合权利要求的撰写方式进行具体分析。

开放式权利要求是指专利保护范围除权利要求所限定的技术特征外，还能够包含权利要求未限定技术特征的一种权利要求类型，其保护范围则更宽，但也更容易受到挑战，获得授权的难度更大;封闭式权利要求则是指专利保护范围限于权利要求所记载技术特征的一种权利要求类型，其保护范围较窄，但也较易获得专利授权。

开放式与封闭式权利要求的不同特点，要求权利人在申请专利时就应决定采用何种撰写方式，明晰不同撰写方式带来的相应法律后果。权利人应结合自身发明创造的具体情况，选择适合的权利要求类型，并承担相应的法律后果。

对于开放式与封闭式权利要求类型的判断方法，《专利审查指南2010》采用了非穷尽的列举式规定，即“通常，开放式的权利要求宜采用‘包含’‘包含’‘主要由……组成’的表达方式，其解释为还能够含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。封闭式的权利要求宜采用‘由……组成’的表达方式，其通常解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤，“开放式，例如‘含有’‘包含’‘包含’‘基本含有’‘本质上含有’‘主要由……组成’‘主要组成为’‘大部分由……组成’‘基本组成为’等，这些都标明该组合物中还能够含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的占比。封闭式，例如‘由……组成’‘组成为’‘余量为’等，这些都标明要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但能够带有杂质，该杂质只容许以通常的含量存在。

上述规定给出了常见的开放式与封闭式权利要求的撰写方式，但权利要求的用语千差万别，此类规定方式无法穷尽实务中可能出现的全部情形。因此，在出现上述规定中未提及的撰写方式时，怎样判断其权利要求的类型，则必须一定的判断方法。本案中，通过字面解释、整体解释、发明目的解释等方法最终明确以“由……制成方式撰写的组合物权利要求应理解为开放式权利要求。

字面解释是权利要求解释的最基本的方式。最高人民法院在(2009)民提字第20号侵犯发明专利权纠纷案中，亦从另一角度表达了字面解释的观点，其认为：“专利权利要求1为组合物权利要求，采用了‘由下述重量配比的原料制成的药剂’的表达方式。权利要求1的这种表达方式，并不属于国家知识产权局制定的《审查指南2006》第二部分第十章第4.2.1节所列举的‘由……组成’‘组成为’等封闭式表达方式的形式。同样，在本案中，涉案专利权利要求1采用了“一种药物微丸，其特征在于该药物微丸是由下述重量份的原料制成的撰写方式，与上述最高人民法院判决中所涉及的权利要求的撰写方式基本相同，在无相反证据推翻的情况下，本案应当与最高人民法院审理标准保持一致。因此，若仅从字面解释的角度出发，涉案专利权利要求1并不属于《审查指南2006》中列举的封闭式权利要求的情形。

同时，北京知识产权法院还强调：“受限于语言文字自身难以克服的模糊性，假如仅简单地运用字面解释方法，所得出的结论很可能与复杂的具体情况产生冲突。换言之，上述审查指南中具体列举的表达方式，仅应视为一种对封闭式或开放式权利要求的推定，而非绝对地代表着使用了相关语词的权利要求一定为封闭式或开放式。在权利要求所使用语词尽管与审查指南规定相符，但若通读权利要求后能够从整体上得到更为恰当解释时，则不应拘泥于审查指南的相关规定，而应对权利要求进行整体解释。举例而言，对于组合物专利的情形，假如其权利要求前半部撰写为‘组合物含有……’，而后半部又撰写为‘余量为……’，则尽管‘含有……’的撰写方式通常代表着权利要求为开放式，但‘余量为……’的表述实质上却代表着该组合物对其组分封闭，故此时该权利要求也应相应地解释为封闭式权利要求。由于本案不属于上述情形，故还需运用其他解释方法进行解释。

权利要求的解释显然不应违背发明创造的发明目的，因此，进行发明目的解释也能够进1步判断涉案专利权利要求的类型。通常情况下，从属权利要求是对独立权利要求的进1步限定，因此，能够用从属权利要求限定的内容作为判断独立权利要求类型的佐证。具体而言，假如从属权利要求中进1步限定了独立权利要求中并未记载的技术特征时，则能够排除独立权利要求为封闭式权利要求，而认定其为开放式权利要求。在前述(2009)民提字第20号侵犯发明专利权纠纷案中，最高人民法院也进1步认定：“从权利要求1与权利要求2的限定关系看，权利要求1也不是封闭式表达方式。从属于权利要求1的权利要求2限定了药剂为散剂或口服液。通常而言，从属权利要求是对独立权利要求的进1步限定而非扩张，在从属权利要求2进1步限定了权利要求1中的药剂能够是散剂或口服液的情况下，显然权利要求2还包含除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分，说明权利要求1能够包含除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分。因此，权利要求1应当理解为开放式表达方式的权利要求。同样的，在本案中，引用独立权利要求1的从属权利要求5和6进1步限定了权利要求1所述药物微丸的制备过程中还需加入水和乙醇，因此，权利要求1亦应被理解为开放式权利要求。

除此之外，权利要求的解释主体离不开本领域技术人员。假如本领域技术人员能够知晓一旦将权利要求的技术方案理解为封闭式权利要求，将无法实现涉案专利的发明目的，那么涉案专利的权利要求应被理解为开放式权利要求。本案中，权利要求1限定了金刚藤干浸膏、微晶纤维素和交联聚维酮三种原料，但本领域技术人员显然能够意识到，在缺乏水或乙醇等其他溶剂作为黏合剂的情况下，上述三种固态原料不可能均匀混合，也不可能得到成丸所需的软材。因此，从这一角度出发，涉案专利权利要求1应被理解为开放式权利要求。

专家评析

权利要求撰写形式的不同直接影响着专利的保护范围，而对于组合物的权利要求而言，通常采用封闭式与开放式的撰写形式，这两种撰写形式在医药领域中广泛应用。专利审查指南中主要通过撰写权利要求时所使用的语词，对权利要求属于封闭式或开放式进行界定。但不得不说，由于专利审查指南中主要通过例举的方式，而在专利申请文件撰写时受限于语言文字自身难以克服的模糊性，对于权利要求到底是封闭式抑或是开放式会存在争议，即对保护范围的明确存在争议，由此将直接会影响到对于权利要求是否支持、是否具备新颖性/创造性的判断结论。该案通过对权利要求本身的理解、结合说明书的内容，以及对于在先判决的分析等多个方面对于开放式权利要求和封闭式权利要求的明确给出了可供操作的判断原则。其与《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第七条的思路亦不谋而合。

(评析专家：姚云，国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心　化学部副主任)