各国对商标在先使用权的规定,各国对注册商标的要素不同(怎么申请商标)

各国对商标在先使用权的规定

在先权范式有在先申请权与在先使用权两种情形。在先申请权是指在先使用的商标在开始使用后的一定期限内享有申请申请注册的优先权。在先使用权是指在先使用的商标能够在别人申请注册后在原有的商品或者服务类别上继续使用。两者尽管都是保护未申请注册商标的制度设计，但仍然存在一定差别。首先，在先申请权是在恪守注册商标取得原则的情况下所作的变通，能够称之为“申请注册缓和制度”，在先使用权则是对申请注册取得原则的例外。其次，在先申请权是一种程序权利，在先使用权则是实体权利，能够对抗申请注册商标权。其次，在先申请权一般针对所有在先使用的未申请注册商标，在先使用权则能够存在一定的价值取舍，例如知名与否。最后，在先申请权受到时间限制，在先使用权则不受时间限制，但可能会受到使用方式和地域的限制。规定在先申请权的国家以葡萄牙为典型代表。《葡萄牙工业产权法》第171条规定，在先使用商标能够在开始使用的前6个月反对别人在后申请的冲突商标。该规定实际上赋予未申请注册商标使用人6个月的申请优先权和异议权，在6个月期满仍不申请注册商标，则可能丧失一切权利。因此，在先申请权的存在条件:一是必须使用在先;二是必须在开始使用的6个月内才能提出对别人的申请注册抗辩并能够提出自己的申请，经过这一期间，优先申请权丧失。但也有人主张优先权期间届满后，在先使用人还能够享有在先使用权。在先使用权范式是国际上采用比较多的制度形式，例如英国、日本、加拿大以及我国的台湾地区和香港特别行政区等。根据《英国商标法》的规定，注册商标实行两部制，一般情况下，对于A部申请注册的商标，假如有人在7年内能向申请注册局证明自己是商标的最早使用人，并经申请注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人。即便是在7年期间届满后，商标的在先使用人也有权继续使用。因此，在先使用权分为两个部分:一是在7年内的优先申请权;二是7年后的继续使用权。根据《英国商标法》第11条第3款的规定，在先权利的判断必须考虑:一是在特定地域连续使用;二是在先使用日期早于申请注册商标注册申请人或者转让人使用或者申请注册之日;三是在该地域受到法律保护，例如假冒之诉的保护。《加拿大商标法》对于在先使用商标的保护有1个典型特色就是赋予法院判断权。对于该项权利的保护必须考虑:一是在申请注册申请前善意地使用;二是商标属于冲突商标，能够产生混淆;三是使用人请求法庭发布准许在特定地域继续使用的命令;四是假如容许继续使用与已申请注册的商标在地域内的同时使用并不违背公共利益，法庭能够准许区别性使用。因此，是否赋予在先使用权取决于公共利益的判断和法院的自由裁量。根据《日本商标法》的规定，判断在先使用必须注意:一是在别人申请注册申请以前使用;二是非以不正当竞争为目的而在相同或者类似商品或者服务上使用;三是在申请申请注册时已经为必须者所熟悉;四是必须继续对其商标或者服务使用该商标;五是在使用时，申请注册商标人能够要求附加适当标明以防止混同。根据我国台湾地区“商标法”规定，判断商标在先使用权的要素有:一是在别人申请注册商标以前使用;二是在同一或者类似商品或者服务上善意使用相同或者近似之商标图样;三是必须在原使用商品或者服务范围内使用;四是商标专用权人能够要求附加适当标示以示区分。根据我国香港特别行政区《商标条例》的规定，判断商标在先使用权的要素有:一是商标使用人或者原始财产所有人在申请注册商标所有人或者原始财产所有人使用或者首次提出注册商标之日前使用;二是连续使用商标至今;三是申请注册商标所有人或申请注册使用人不得干预或限制任何有关商品或者服务上使用相同或十分近似的商标之权利。同时规定，在同一或者相互联络的商品或者服务上就善意使用的相同或者十分近似的商标进行申请注册，法院或者申请注册主任能够准许，但根据具体情况附加他们认为正确的条件或限制。因此，在先使用人不但享有继续使用权，还能够进行注册商标。

各国对注册商标的要素不同

商标构成要素的差异主要归因于各国的商标政策，是1个政策抉择结果。差异原因大致有如下两方面的考量：一是商标功能所服务的竞争政策对标记的可商标性存在不同取舍。商标能够发挥区别功能的核心点在于能够将同类商品或者服务清楚地区别开来，而假如将一类商品或者服务的功能性的表现、外观、特征等内容产权化并作为商标予以保护，则一方面该类标记在同类商品或者服务市场无法区分相同的商品或者服务，另一方面也会造成个体生产者或者服务提供者垄断整个行业商品或者服务的某一特点，将公共领域的信息专有化，并且获得授权的个别生产者或者服务提供者还能够通过对商品或者服务某一功能的专有垄断权排斥别人的商品或者服务生产与销售，从而造成整个行业商品或者服务的垄断。从商标的区别功能出发，某些类的标记不能作为商标的构成要素，例如臭豆腐共有的“臭味”就不能作为气味商标予以保护，这是该类商品的最基本、最显著的特征。假如将“臭味”这一气味商标授予某生产者，则显然会赋予其不属于其自身声誉带来的竞争优势，会违反商标法保护生产者商誉的初衷。但假如将臭豆腐的非功能性气味，例如芳香味，作为气味商标予以保护，则不仅增加了商标的构成要素范围，也增加了商品的市场竞争。从国家的竞争政策看，商标构成要素向商品或者服务的非功能性、实用性的标记方向扩张，无疑调整了市场竞争的方式与性质。假如某种产业已经发展到比较丰富的程度，能够引入这种新的商标增加市场竞争的现实可行性。可是，假如某种产业尚处于基础阶段，则不应容许市场的过度竞争。因此，商标构成要素也能够成为市场竞争的调节器。香水香味是否具有可申请注册性，并不是基于这样一种事实比较：假如认为“气味”虽有成千上万种，可是香水最基本的香味则缺少替代性，那么气味商标则不能适用于香水这类商品或者服务上，或者直接不容许气味商标的存在；而假如认为芳香—花香系列、清新—草绿香系列、古典—旭蒲鹤香系列、摩登—现代香系列、神秘—东方之香系列、清扬—草原牧野香系列等香水香型由不同的花香味调配，排列组合能够千变万化，以香水的气味作为不同香水的识别标识更能体现香水的特色，那么气味商标至少能够在香水商品上存在。其真正的原因在于某种产业的市场竞争政策。通常，除了商品的基本形状、同类气味、同一规格标准等不得作为商标使用与申请注册外，与商品有联络的非功能性、实用性的标识以及无关紧要的特点是否具有可商标性，完全取决于政策的判断，能够在立法中体现，也能够在审查实践中予以体现。二是注册商标的实际必须。将非视觉性标识作为商标予以保护必须解决商标的呈现、商标审查与商标公示等现实问题。即便是将声音商标、气味商标等明确规定为商标构成要素的国家，在注册商标上也不只是要求声音、气味的备案，还要求说明文字、书面描述等检附资料。西欧多数国家将“清晰具体地标明”作为标识可申请注册性的限定要素，也是为此类商标的申请注册设定明确范围与客观条件，以满足商标权作为绝对权的公示要求。我国台湾地区新修改的“商标法”规定了动态、全像图等商标，其审查基准也必须在收集国外先例的基础上进行摸索。