各国对商标构成要素的限制,各国对商标在先使用权的规定

各国对商标构成要素的限制

美国商标审查实践对商标结构的判断采用的是功能性原则与识别性原则，其中功能性原则是构成要素的判断准则。在《1946年商标法技术修正》(TheTechnicalCorrectionstoTrademarkActof1946)生效以前，美国商标审查中虽没有以功能性为拒绝申请注册理由的具体法律依据，可是却能够《商标法》第1、2与45节，15U.S.C§§1051、1052与1127规定的不能作为商标使用的拒绝理由予以驳回。此后，《商标法》明确规定整体上具备功能性的标的物，无论是否显示特色性，均不得在商标登记簿或者补充登记簿上申请注册。功能性原则的目的在于通过保护企业声誉促进竞争，防止容许生产商控制某种有用商品特点而抑制合法的竞争。授予发明人在有限的时间内对新的商品设计或功能的垄断权以此鼓励发明创造，是专利法的管辖范围，而不是商标法的管辖范围。在时限过后，竞争者能够自由使用该项发明。可是，假如商品的功能性特点能够用作商标，那么这些特点就能被无限期垄断，而无论其是否可获得专利。这与商标制度维护竞争的宗旨是相悖的，也与专利法授予一定期限的垄断权的对价方式不符。在功能性的判断标准上，假如某种商品特征对于商品的使用或者目的而言必不可少，或者影响到商品的成本或质量，可认为是功能性的即实用功能性，但假如对某一标的物的专属使用使竞争者处于重大的非涉及声誉的不利地位的，也可认为是功能性的即美学功能性。在TrafFix，Qualitex及Brunswick诸案中，委员会就综合考虑实用功能性与美学功能性的理由，认为申请人的商品设计具有功能性。由于这些同屋瓦相配或匹配的结构设计尽管并没有改善屋顶通风孔的工作状况，可是就像黑色所带来的色彩兼容性以及减小了引擎的外观尺寸所带来的优点那样，申请人的设计同屋瓦相兼容，从而使申请人拥有了一种竞争优势，使得该商品相比其他替代商品在使用上更加优越。欧共体的商标实践中也考虑商标构成要素的限制性条件即公共使用的必要性。在LibertelGroepBVv.Benelux-Merkenbureau案中，欧洲法院认为，在判断特定颜色是否具备商标识别性时，必须要考虑其是否具有一般的利益而应当为公众保留。利用现在的技术能够辨识出的色度范围很广，可是在判断颜色本身是否能够作为申请注册商标时，必须站在相关公众的立场来考虑，即具有合理认知与注意程度的一般消费者的立场。颜色对于一般消费者而言，能具备的识别能力是有限的，由于很少有以颜色直接作为商品或者服务的区别的情形，因此大部分颜色要用以区别商品或者服务来源的功能，应该被受到限制。在保留公共使用必要性的判断上，欧洲法院内部曾有不同认识:必要性究系合理期待或者可能性，还是现实性。通常认为，构成要素的公共使用是为公众利益保留的空间，不论是否有现实的危险性，都应该在商标构成上予以限制，以防公共利益遭受侵蚀。因此，在商标构成要素上，无论其在实质功能性外是否具有其他含义、其他用途，只要可能构成公共利益的一部分，均有保护的必要与价值。功能性原则与公共使用保留原则都是对商标构成要素的必要限制。可是，两者的制度逻辑却有不同。功能性原则是从专利与商标的区别视角来认识的，以非声誉保护的竞争优势作为商标构成要素的质的限定性，纯化了商标的功能，其制度设计来源于经济考量，以保证产业竞争的有序、正常运行。公共使用保留是从公共利益保护的角度来认识的，以垄断与自由为分歧统一体划定商标构成要素的边界，其制度设计受到自由主义的深远影响。从制度功能看，功能性原则将对商品或者服务的非声誉性竞争优势排除在商标法范畴外，留在专利法或者公共领域中，实际上也保障了其他竞争者自由使用商品的特征、立体形状、气味等通用要素；而公共使用保留原则直接将自由空间区划出来保证竞争者的自由使用。可是，在自由空间上，功能性原则所区划的商标构成要素并不必然落入商标范围内，还必须商标的功能要素即识别性来判断；而公共使用保留原则所区划的商标构成要素则同时考虑了商标的识别性，或者说公共使用保留原则是商标识别性判断应当考虑的要素。因此，功能性原则与识别性原则是美国商标审查所必须遵守的两项原则，而公共使用保留原则则是功能性原则与识别性原则所共同依赖的基础。适用商标构成要素限制原则的途径有两个:一是通过商标立法明确限制商标构成要素的范围，例如我国与日本直接将相关的要素作为商标构成规定下来。二是通过商标审查实践将商标构成要素的判断予以明确。第二种方式更能将商标发展与产业竞争的实际必须灵活结合起来，是比较妥当的制度选择。

各国对商标在先使用权的规定

在先权范式有在先申请权与在先使用权两种情形。在先申请权是指在先使用的商标在开始使用后的一定期限内享有申请申请注册的优先权。在先使用权是指在先使用的商标能够在别人申请注册后在原有的商品或者服务类别上继续使用。两者尽管都是保护未申请注册商标的制度设计，但仍然存在一定差别。首先，在先申请权是在恪守注册商标取得原则的情况下所作的变通，能够称之为“申请注册缓和制度”，在先使用权则是对申请注册取得原则的例外。其次，在先申请权是一种程序权利，在先使用权则是实体权利，能够对抗申请注册商标权。其次，在先申请权一般针对所有在先使用的未申请注册商标，在先使用权则能够存在一定的价值取舍，例如知名与否。最后，在先申请权受到时间限制，在先使用权则不受时间限制，但可能会受到使用方式和地域的限制。规定在先申请权的国家以葡萄牙为典型代表。《葡萄牙工业产权法》第171条规定，在先使用商标能够在开始使用的前6个月反对别人在后申请的冲突商标。该规定实际上赋予未申请注册商标使用人6个月的申请优先权和异议权，在6个月期满仍不申请注册商标，则可能丧失一切权利。因此，在先申请权的存在条件:一是必须使用在先;二是必须在开始使用的6个月内才能提出对别人的申请注册抗辩并能够提出自己的申请，经过这一期间，优先申请权丧失。但也有人主张优先权期间届满后，在先使用人还能够享有在先使用权。在先使用权范式是国际上采用比较多的制度形式，例如英国、日本、加拿大以及我国的台湾地区和香港特别行政区等。根据《英国商标法》的规定，注册商标实行两部制，一般情况下，对于A部申请注册的商标，假如有人在7年内能向申请注册局证明自己是商标的最早使用人，并经申请注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人。即便是在7年期间届满后，商标的在先使用人也有权继续使用。因此，在先使用权分为两个部分:一是在7年内的优先申请权;二是7年后的继续使用权。根据《英国商标法》第11条第3款的规定，在先权利的判断必须考虑:一是在特定地域连续使用;二是在先使用日期早于申请注册商标注册申请人或者转让人使用或者申请注册之日;三是在该地域受到法律保护，例如假冒之诉的保护。《加拿大商标法》对于在先使用商标的保护有1个典型特色就是赋予法院判断权。对于该项权利的保护必须考虑:一是在申请注册申请前善意地使用;二是商标属于冲突商标，能够产生混淆;三是使用人请求法庭发布准许在特定地域继续使用的命令;四是假如容许继续使用与已申请注册的商标在地域内的同时使用并不违背公共利益，法庭能够准许区别性使用。因此，是否赋予在先使用权取决于公共利益的判断和法院的自由裁量。根据《日本商标法》的规定，判断在先使用必须注意:一是在别人申请注册申请以前使用;二是非以不正当竞争为目的而在相同或者类似商品或者服务上使用;三是在申请申请注册时已经为必须者所熟悉;四是必须继续对其商标或者服务使用该商标;五是在使用时，申请注册商标人能够要求附加适当标明以防止混同。根据我国台湾地区“商标法”规定，判断商标在先使用权的要素有:一是在别人申请注册商标以前使用;二是在同一或者类似商品或者服务上善意使用相同或者近似之商标图样;三是必须在原使用商品或者服务范围内使用;四是商标专用权人能够要求附加适当标示以示区分。根据我国香港特别行政区《商标条例》的规定，判断商标在先使用权的要素有:一是商标使用人或者原始财产所有人在申请注册商标所有人或者原始财产所有人使用或者首次提出注册商标之日前使用;二是连续使用商标至今;三是申请注册商标所有人或申请注册使用人不得干预或限制任何有关商品或者服务上使用相同或十分近似的商标之权利。同时规定，在同一或者相互联络的商品或者服务上就善意使用的相同或者十分近似的商标进行申请注册，法院或者申请注册主任能够准许，但根据具体情况附加他们认为正确的条件或限制。因此，在先使用人不但享有继续使用权，还能够进行注册商标。