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服务商标的适用领域
何谓服务?服务，经济上讲即劳务，是以劳动而不是以实物的形式提供使用价值的经济过程。因此，服务的本质在于提供劳动这一过程。服务，如同技术一样，其含义系指看不见的，能够独立成为交易对象的无形商品。理论上讲，服务商标自然适用于所有服务行业。但什么行业属于服务行业的范畴?这无疑是保护服务商标需解决的重要问题。对此，各国、各地区规定的服务分类表不尽完全相同，如《巴西商品和服务分类表》第31类至41类列举的服务项目有:A.银行服务、保险、重新保险、投资、私人社会保障信用卡、金融服务的多种辅附服务；B.建筑设计、工程服务技术绘图民用建筑地球的起源、结构、演变、发展的研究及绘图表现勘探服务、环境美化服务、装修、装潢服务、造林服务、城市规划、艺术设计、气象服务、宇航服务、排字服务、修理保养、装配、清洁服务、水、电、煤气及下水道安装设置服务及农畜活动的附属服务等；C.通信广告、公关、交通、储藏包装旅馆及餐饮服务；D医疗、牙疗兽医、心理、理疗、音疗社会福利生理等方面的服务及附属服务；E.教育服务、娱乐服务、彩票、赌博服务、组织多种演出服务、组织会议、博览会服务或其他非赢利为目的的服务或慈善性质的服务。中国台湾地区的商品、服务分类表将服务分为11大类包含:A.教育、娱乐；B.报纸、通讯；C.运输、储存；E.广告、宣传；F.建筑与维修；G.旅馆、餐厅、酒店旅游H.代理报价、产品招标提供市场信息及办理证明手续；.计算机程序设计、数据处理；K.不属别类的其他服务。为建立1个注册商标用商品和服务的国际分类，1957年6月15日在法国尼斯签订了《注册商标用商品和服务国际分类尼斯协定》（NiCEAgreementConcerningtheInternationalClassificationofGoodsandServicesforthePurposeoftheRegistrationofMarks，简称《尼斯协定》），截止到1995年1月共有42个成员国。我国已于1998年11月开始采用该国际分类，因当时中国尚无对服务商标的保护，故仅限于申请注册商品商标采用了该分类，1994年5月9日我国申请加入尼斯协定并于同年8月9日成为该协定的成员国。《尼斯协定》分类表共45类，其中服务11类。服务商标主要适用于以下领域广告与实业保险与金融建筑与修理、通讯、运输与储藏、资料处理教育与娱乐杂项服务。细言之，广告与实业系指由个人或团体提供的服务，其主旨为:（1）对于商业事业之活动或管理予以协助，（2）对于工业的或商业的企业之营业事物或商业功能予以协助者。亦包含广告事业之主要利用各种传播方法，担任对大众通讯宣布或通告，且关于各种商品或服务者。保险与金融系指:（1）提供财务或金钱事物上之服务（2）提供与各种保险契约相关之服务。建筑与修理系指承包人或分承包人在永久建筑之建造或制作上所提供的服务。亦指个人或团体之从事于物体之恢复原状或从事于物件之保藏而不转变其物理的化学的性质者所提供之服务。通讯系指容许至少个人与另一人以知觉的方法（Sensorymeans）互相通信之服务。包含:（1）容许一人与另一人谈话，（2）传递由一人至另一人之信件，（3）使一人与另一人作言语的或视觉的通信（无线电或电视）之各种服务。运输与储藏系指将旅客或物品自一地运送至他地之服务及指必须与此项运送有关之服务。包含旅客及物品以铁路、道路、水路、或管路（pipelines）之运送。亦包含与物品为保藏或防护之目的而在仓库或其他建筑物内储存有关之服务。也包含与旅客及物品相关联的下列服务:（1）对于运输者使用之车站、桥梁、铁路、渡船等加入经营之公司所提供之服务。（2）与运送车辆之雇用相关联之服务。（3）与海上拖船、卸载、港埠及船坞之营运、及破毁船只以及货物之救难相关联之服务。（4）与航空站之营运相关联之服务。（5）与货品在运送前之包装及包扎相关联之服务。（6）由经纪人及旅行代理人所提供有关旅行或物品运送之情报而构成之服务。（7）关于在运送前车辆或物品检验之服务。资料处理系指将有机物质或无机物质经机械的或化学的变换成为新产品而提供之服务及由物品经机械的或化学的变换而提供不人别类之服务。教育与娱乐系指个人或事业机构在人类或动物之智慧能力的发展上所提供之服务。此等服务包含各种形式的人类教育及动物训练并包含从事接待之服务包含以人类之娱乐或消遺为基本目的之服务。杂项服务系指不人别类之各种服务。可见，《尼斯协定》对服务行业的界定，第35类至41类用的是列举法，具体罗列出服务行业的种类，但毕竟不能涵盖全部。由于，随着服务行业的发展，新的服务行业会不断涌现，故协定为补充其不足，丰富服务行业领域，从技巧上规定了第42类“杂项服务”，以使加入该协定的国家不受此约束。随着社会的进步，第三产业的发展越来越快，分工也愈发细密，各种服务项目日趋繁盛，要严格界定出什么领域属于服务行业并非易事。但总体上，凡为满足顾客（或消费者）的需求所提供的具有劳务性质的活动均可纳入服务业的范畴此种劳务活动可分为智力和劳力两部分。教育、广播、电视、广告、保险、各种咨询活动等都是为顾客提供智力服务的而运输、洗染、理发、桑拿、饭店等则主要是为顾客提供劳力服务的。因此，我国除遵守《尼斯协定》所列举的具体行业外原则上，对其他的凡为顾客提供劳力或智力服务的合法项目也应予以服务商标的申请注册保护。值得注意的是第一，并非所有的服务均为商标法所言的服务。服务的含义首先须依社会通念而定，具有法律保护价值的服务商标须该服务有独立的经济价值。其次，此种服务须能成为独立的交易对象不能成为交易对象的服务则不为保护对象如家庭内的服务，企业内部的研修活动。第二，尽管杂项服务能够包含一切新兴服务行业，如法律服务、医疗等，但由于可获准申请注册的商标不能与同种或类似的已申请注册的商品商标或服务商标混同据我国目前对类似商品和服务判定的惯例，这些新兴服务行业均不能申请注册互相混同的商标，否则即违背了商标的显著特征原则。但事实上这是否会造成混同呢?显然不会，例如医院和律师事务所申请注册同一商标是很难造成顾客的混淆或误认的。因此对服务商标适用范围的分类，在适用国际分类表的同时，应赋予商标局明确新的服务行业的分类权限，以合理规范注册商标制度，以避免因分类不细及法律的滞后所带来的不必要冲突和对主体权利的不适当限制。
服务商标的特点与申请注册
服务商标指服务的提供者使用在各种服务项目上的，用以区别同行业不同的服务提供者的商业标志。简而言之，是区别同行业不同的服务提供者的标志。服务商标又叫服务标志，这里所说的服务主要包含教育、旅行社、饭店、交通运输、旅行等。商品商标与服务商标的区别表现在:1.二者使用的方式不同。商品商标可用于广告宣传，还可直接附着在商品上，通过商品的流通使用传播商品商标的信誉，而服务是无形的，只能一次性消费，无法流转，因此服务商标只能用于服务提供者的服务场所，服务用具上，通过服务行为来显示，通过广告宣传来扩大其知名度、美誉度。2.二者适用的领域不同，商品商标可适用于所有生产、销售商品的行业：服务商标只能适用于服务行业，如饭店、旅行社、美容美发院，交通运输业、金融业、中介机构等等。3.二者标示的对象不同。商品商标使用于有形的物质商品的包装、装潢、广告宣传，区别的是有形的物质商品的生产者经营者：服务商标多使用于服务场所、服务用具，如酒店的厅、堂、碗、碟、飞机、车、船等，以及服务人员的服装上，它所识别的是无形的服务项目。从服务商标的起源来看，服务商标是商品商标的延伸和扩展，是商品经济和第三产业勃兴的产物。商品经济发展的早期阶段，市场竞争主要限于有形的商品领域、同一服务行业的不同服务提供者的经营活动受其经营规模的限制主要集中在某一局部地区，为消费者所熟悉，用商号名称就足以标示不同的服务提供者，服务商标标示不同服务提供者的作用反而表现得不明显，随着经济发展服务市场扩张，服务成为流动性的服务，突破了地区乃至国界的限制，酒店、快餐、维修、广告、金融、保险、建筑、通讯等行业实行连锁经营，加盟许可，兼并联合。同一地区同一服务行业涌现出许多不同的服务提供者，消费者很难靠长时间的消费磨合来鉴别和挑选能够信赖的服务商，转而依靠服务商标来进行鉴别。因此，服务商标的广告宣传作用、识别服务来源的作用愈来愈突出。世界范围内，美国于1949年率先在其商标法《兰哈姆法》中对服务商标提供保护。该法规定，服务商标指使用在服务的推销或者广告上的标记，用以表明本人的服务并区别于别人的服务。商业用的服务标志能够按照一般注册商标的规定，与普通商标一同申请注册并具有同等效力。服务注册商标后与普通商标一样受法律保护。此后，美国的作法为各国纷纷效仿，并影响到了国际公约的缔结。1958年《巴黎公约》修订，增加了服务商标作为工业产权保护对象的条款，迄今为止，世界上已有100多个国家或地区建立了服务商标保护制度。我国服务商标保护制度建立较晚，1993年修改的商标法规定，企业、事业单位和个体工商业户，应当向商标局申请服务注册商标：有关商品商标的规定，适用于服务商标，据此，我国正式确立了服务商标保护制度。据统计，1994年全年服务商标注册申请量达到1.3万件，国内申请量达1.07万件，国外申请量达2300件，申请量比往年大幅度增加。2001年商标法修订，将服务商标的保护主体扩大到所有的自然人，包含了从事农副业经营的农民和外国自然人。商标最基本的功能是区别相同和类似商品的生产者或经营者，区别相同或类似服务的提供者，并标示此商品或服务的来源，由于商品商标和服务商标使用的对象不同，两者多数情况下不会发生商标相同或类似的问题，但另一方面，商品与服务交叉的情况经常存在，这给商品商标与服务商标注册申请申请注册带来一些特殊问题，主要表现在服务商标的申请审查中。服务注册商标申请审查要遵循一定的确权程序规则，即:第一，两个或两个以上相同或近似的服务商标的申请，商标均未使用的，由申请人协商明确：在限期内协商不成的，由商标局主持申请人抽签决定。第二，两个或两上以上相同或近似的服务商标注册申请，有1个商标已经使用了的，核准已经使用了的商标。第三，两个或两个以上相同或近似的服务商标注册申请申请注册，商标均已使用的，核准在先使用的那个商标。第四，两个或两个以上相同或近似的服务商标注册申请申请注册，核准驰名的那个注册商标。以上服务商标审查规则强调了一些特殊因素，值得申请服务注册商标的申请人注意：第一，强调使用。我国商标法意义上的使用含义广泛，包含用于广告宣传，直接使用于服务项目，服务场所，使用于合同的签订等等，而不仅局限于商业上的实际使用。两个服务商标注册申请冲突时，已使用者获得核准。第二，强调在先使用。两个均已使用的服务商标冲突时，首先使用者获得核准。现在的问题是企业往往重视对服务商标的广告宣传及服务项目上的使用，而忽略了使用服务商标的日期。两个均已使用的服务商标在申请申请注册中发生冲突时，几个企业均举不出证据证明哪个使用在先：或者事实上使用在后的一方能举出证据证明自己“在先使用”，而事实上在先使用的一方举不出证据，痛失获得注册商标的机会。根据商标法第33、34条的规定，我国商标确权采取司法终审制，有关获得、维持知识产权的程序中作出的终局行政决定均应接受司法当局的审查，当事人不服商标评审委员会的确权决定，能够向法院起诉。而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。法院判决所依据的事实不是“客观事实”而是“法律事实”，即依据证据所能证明的事实，而非原始状态下存在的客观事实，因此，只在有证据足以证明某一方申请人最先使用了某一服务商标，不论他事实上是否最先使用了该服务商标，法律都承认他是最先使用人。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对当事人举证、法官认定案件事实提出了崭新的标准。它要求申请服务注册商标的企业平时必须注意保存使用商标的证据，例如合同书，广告宣传资料等等。第三，强调对驰名服务商标的保护。两个服务注册商标申请冲突时驰名的服务商标要优先于在先使用的服务商标获得申请注册。这是为防止企业之间不正当竞争，防止搭便车、抢注别人未申请注册的驰名服务商标，毫无疑问未申请注册的驰名商标所有人开拓市场、创立品牌所付出的努力，保护其已经取得的市场信誉。
