非申请注册驰名商标的申请注册保护,非视觉可感知性商标(怎么申请商标)

非申请注册驰名商标的申请注册保护

(一)巴黎公约对非申请注册的驰名商标的申请注册保护在1911年修改巴黎公约的华盛顿外交大会上，法国率先提出驰名商标由于其所有权人因各种原因未能在请求保护国申请注册，请求保护国应当给予特别保护。（黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护［M］.北京:法律出版社，2001:46）1925年海牙外交会议上增补了专门保护驰名商标的第六条之二，后经多次修改，在1958年的里斯本会议以前，驰名商标的保护范围仅限于拒绝或取消与有关国家的驰名商标相抵触的商标的申请注册，该次修订会议之后，其保护范围扩展到禁止使用与驰名商标相混淆的商标。（［奥地利］博登浩森.保护工业产权巴黎公约指南［M］.汤宗顺，段瑞林译.北京:中国人民大学出版社，2003:60.）现行文本第六条之二包含了驰名商标保护规定。（巴黎公约第六条之二“商标:驰名商标”规定:(1)本联盟各国承诺，如本国法律容许，应依职权，或依利害关系人的请求，对注册商标国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销申请注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。(2)自申请注册之日起至少5年的期间内，应容许提出撤销这种商标的请求。本联盟各国能够规定1个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求。(3)对于依恶意取得申请注册或使用的商标提出撤销申请注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。）1.立法目的在于保护未申请注册的驰名商标巴黎公约关于驰名商标的规定主要意图是解决未申请注册的商标在请求保护国的保护问题。（MichaelBlakeney.TradeRelatedAspectsofIntellectualPropertyRights:AConciseGuidetotheTripsAgreement［M］.Sweet＆Maxwell，1996:54）在请求保护国已经驰名的商标，驰名商标所有人能够阻止与驰名商标相混淆的商标的申请注册，撤销已经取得的申请注册或者禁止使用。此种立法的目的是让已经驰名但未申请注册的商标得到特别保护，以对抗与之混淆的商标的申请注册与使用。假如驰名商标已经在请求保护国获得申请注册，就能够直接依据申请注册制度阻止别人的申请注册，禁止别人使用而无须根据商标的驰名度来获得保护。2.驰名商标的保护条件根据巴黎公约第六条之二，驰名商标所有人在请求保护国获得保护应具有以下条件:第一，寻求驰名商标保护者必须是本公约的利益人，也就是根据巴黎公约第二条第三条能够请求适用本公约的自然人或法人。第二，驰名商标在先使用者是真正的商标权利人。换言之，寻求保护者必须被请求申请注册国主管机关认定为驰名商标的真实所有者。第三，一商标在申请注册以前在寻求申请注册国已经驰名。商标是否驰名应由寻求申请注册国主管机关作出认定。但巴黎公约未明确规定驰名商标的认定标准，成员有权利自行决定。第四，成员国仅有义务将驰名商标保护条款适用于商品商标，而无义务适用于服务商标。成员国能够通过其他途径为驰名的服务商标提供保护。如根据巴黎公约第十条之二，成员国能够通过反不正当竞争的方式为驰名的服务商标提供保护。第五，驰名商标保护请求应当在混淆的商标获得申请注册后的一定阶段内提出。巴黎公约第六条之二(2)规定了不少于5年的期间。3.驰名商标能够对抗混淆的商标的申请注册保护巴黎公约保护驰名商标的目的在于对抗与驰名商标相混淆的商标获得申请注册，（有学者认为，巴黎公约第六条之二对驰名商标的保护仅仅适用混淆理论。KeolaR.Whittaker.TrademarkDilutioninAGlobalAge［J］.UniversityofPennsylvaniaJournalofInternationalEconomicLaw，2006，Fall:919.）此种对抗体现为两个方面:一是在其他商标注册申请申请注册阶段，驰名商标所有人能够驰名商标的存在为理由，拒绝与驰名商标相同或类似商品上使用的相同或近似并易于产生混淆的商标获得申请注册。二是对已经获得申请注册的相同或近似并易于产生混淆的商标，假如在相同或类似商品上使用，驰名商标权利人能够提出撤销请求。撤销期自申请注册之日起至少5年，而对于依恶意取得申请注册或使用的商标提出撤销申请注册或禁止使用的请求，不受时间限制。(二)TRIPS协定对未申请注册驰名商标的保护TRIPS协定中具体涉及驰名商标保护的条款是第十六条第二款与第三款，其中第二款是对未申请注册驰名商标的申请注册保护，其规定如下:“巴黎公约(1967)第6条之二在细节上作必要修改后应适用于服务。在明确一商标是否驰名时，各成员应考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包含在该成员中因促销该商标而获得的了解程度”。巴黎公约第六条之二构成了WTO成员保护未申请注册驰名商标的基础义务，TRIPS协定第十六条第二款还在此基础上做出了重要补充，主要体现在以下方面:1.驰名商标扩展至服务商标在TRIPS协定下，驰名商标保护义务由巴黎公约中只限于商品商标扩展至服务商标。这是驰名商标保护的重大发展，也表明当前服务商标价值愈发凸显，驰名的服务商标同样必须获得特别保护。2.明确无需以实际使用作为保护条件巴黎公约中未明确规定是否应以实际使用作为驰名商标的认定条件。（黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护［M］.北京:法律出版社，2001:48.）TRIPS协定第十六条第二款规定认定驰名商标并不以在寻求保护的WTO成员境内是否具有实际的使用为条件，而通过广告宣传所获得的知名度，也能够成为商标获得保护的条件，这代表着就无须要求驰名商标的知名度必须来自产品或服务的实际消费过程。实际上，在前文中论及的商标的使用时已经将实际使用与相关的广告宣传活动都已归为符合商标显著性功能要求的使用。因此，能够认为TRIPS协定是以广义的使用作为驰名商标保护的条件。

非视觉可感知性商标

非视觉可感知性商标非视觉可感知的商标，通常包含声音、气味、味觉等类型的商标，由于各国的对这些类型商标的做法不同，因而在谈判中产生很大分歧。（美国等发达国家的国内商标法已经容许对非视觉可感知的商标类型如声音、气味商标给予申请注册。而绝大多数发展中国家尚不接受此类商标提供保护。在TRIPS协定谈判的过程中，美国等就提出要对声音、气味等商标给予申请注册，但这一提议遭到了发展中国家代表的反对。）在最终的TRIPS协定文本中，对非视觉可感知的注册商标问题进行了灵活处理，TRIPS协定第十五条第一款最后一句规定“各成员可要求，作为申请注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的”。这说明所有成员并无义务必须给予非视觉可感知的注册商标，这只是一项选择性的义务。具有商品或服务自身功能的商标在采用广义商标界定的国家，不以是否具有可视性作为申请注册限制，准许申请注册商标的类型不断扩大，从已有的具有视觉可感知性的图文商标，发展到具有立体外形的立体商标以及非视觉识别性的声音气味商标。由于此类商标本身往往因认为具有一定的商品或服务自身的功能，而被认定为不具有固有显著性，TRIPS协定并不要求所有成员都接受此类商标的申请注册，而由成员自行决定接受此类注册商标的条件。在实践中，接受此类注册商标的国家通常拒绝申请注册具有商品服务自身的功能的商标。