反混淆的法律适用,反假冒与注册商标授权的关系(怎么申请商标)

反混淆的法律适用

在传统的侵犯商标权行为中，商品或服务的类似性是其构成要件之一。按照２００１年《商标法》第十三条一款的规定，以混淆的可能性为标准的驰名侵犯商标权行为有1个充分必要条件，就是所涉商品或服务类似。２００１年《商标法》第五十二条一项规定：未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯申请注册商标专用权行为。法律明确规定商品或服务类似是侵犯商标权的构成要件之一，商品或服务不类似就不存在混淆的可能性，也就不构成侵犯商标权。因此，维护驰名商标的基本功课，就是证明商品或服务的类似性，进而证明“混淆的可能性”。一般来讲，类似商品是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联络，容易造成混淆的商品。对类似的认定，有时是1个较为困难的问题。认定类似时，要对两种商品的功能、用途、生产部门、销售渠道及方式、消费对象、广告方式等因素进行综合分析和比较，假如所有因素或者大多数因素相同，自然不难得出类似的结论；可是，假如仅有部分因素相同，或者大部分因素不相同，则必须依据“相关公众”的“一般认为”来判断，那么类似认定的客观性就会受到影响。在中国，对“类似”和“混淆可能性”的认定，主要是通过技术比较分析来实现的。然而，单纯的技术比较容易出现误差，判断的依据、结论往往同市场效果有一定差异，容易出现同一技术分析比较，可能得出不同结论的局面，单纯运用技术分析手段，可能会出现举证不力、维权不能的窘境。按照国际通行的做法，对类似性的调查与举证，是采取问卷调查的方式了解市场效果，对“相关公众”的“一般认为”进行实证，问卷调查反映的市场效果作为一种新型的证据形式，在世界各国均得到认可和采用。因此，1个成功的问卷调查能够成为商标实际混淆的有力证据，能够视为侵犯商标权的直接证据，对混淆可能性具有直接的证明力，一旦被法院采信，就能够对驰名侵犯商标权案件中“混淆可能性”这个最为重要的法律要件直接进行认定。证明商品或服务的类似性和“混淆的可能性”，最好的办法是，将问卷调查的市场效果与技术分析结论两者结合，相互印证，相互支撑，形成一致的证据锁链。当然，相互分歧、相互排斥，证据自身的不一致自然不能证明。

反假冒与注册商标授权的关系

我国确立反假冒制度，必须解决其与申请注册授权制度的关系。我们认为，能够从以下三点加以把握：第一，反假冒制度是申请注册授权制度之外的独立制度；第二，两者冲突时，反假冒具有优先地位；第三，将反假冒作为无效申请注册商标的基础之一。1.反假冒是一种独立的制度，并非对申请注册制度的补充反假冒制度有自己独立的利益考量，本质上是对不正当竞争行为的禁止，其并非对申请注册制度的补充：无论申请注册制度是否存在，是否能够适用，反假冒制度都有自己不变的价值、有固定的适用条件和救济形式。反假冒制度不仅适用于未申请注册商标，也适用于申请注册商标。由于反假冒制度属于反不正当竞争法的一部分，我国大多数专家认为反不正当竞争法保护的是未申请注册商标，申请注册商标由于有专门的《商标法》予以规制，就不再适用反不正当竞争法。2017年修订的《反不正当竞争法》第6条，删除了原法第5条第（一）项“假冒别人申请注册商标”，以便和《商标法》协调。很明显，起草者认为假冒申请注册商标的情形应该适用《商标法》，《反不正当竞争法》第5条主要针对假冒未申请注册商标。但笔者认为，两法的区别并不在于1个适用于申请注册商标，另1个适用于未申请注册商标，而在于两法的制度目标不同：《商标法》的目标是以申请注册授予全国范围的明确的商标专有权，以满足企业的需求；《反不正当竞争法》的目的是禁止市场上的不正当竞争行为。申请注册商标当然也会，并且经常涉及市场上的不正当竞争问题，由于申请注册商标制度并不以禁止不正当竞争为目标，对相关不正当竞争行为，未必能提供足够的、合理的救济，没有理由不给予申请注册商标以反不正当竞争的救济。两法竞合时，由当事人选择适用即可。对于申请注册商标而言，由于《商标法》授予的权利非常明确，假如别人假冒自己的申请注册商标，适用《商标法》中关于侵犯申请注册商标权的规定，更为方便快捷，这时，当事人往往偏向于选择适用《商标法》。但我们认为即使对于假冒申请注册商标，也不必由法律明确规定只能专属适用《商标法》，或明确将其排除出《反不正当竞争法》第5条的适用范围，由于这时并不能完全排除适用《反不正当竞争法》的必要和价值。这是由于申请注册商标权的救济受到特殊的行政程序的制约，对别人的假冒行为，会发生仅仅由于行政程序的特殊规定而无法及时有效禁止的情形，例如假冒者也已经将假冒的注册商标，这种情形在行政审查程序中无法完全避免，有可能是由于被告申请注册的商品不属于《商品类似区分表》中的类似商品，但在相关公众眼中看来却是类似商品而有可能混淆，由于审查申请注册机关基本只通过《商品类似区分表》识别“类似商品”，其就有可能获得申请注册。如此，假冒者使用的是自己的申请注册商标，但却造成公众误认。尽管《商标法》对这种情形提供了救济途径，被冒者可依自己在先的申请注册商标权请求宣告被告的申请注册无效，但这一程序必须进入专门的商标授权确权行政和行政诉讼程序中解决，该假冒行为无法及时禁止。而假如容许申请注册商标适用《反不正当竞争法》禁止假冒行为，就能够直接在民事诉讼程序中禁止被告继续使用其商标。《反不正当竞争法》只调整市场经营行为，对于商标而言，只调整其使用行为，并不涉及对被告申请注册商标效力的认定。从这个意义上，1个商标既是申请注册商标，同时又涉嫌不正当竞争而被禁止使用，是完全可能，并且合理的，由于《反不正当竞争法》与《商标法》是两个各有自己独立的制度目的的法律，各自依自己的制度目的和条件而适用。由以上认识出发，新法尽管删除“假冒申请注册商标”，鉴于其并未明确排除适用，司法实践中能够将其解释为与其他所有商业标识同等适用本条。2.两法发生冲突时，反假冒优先适用我们进1步认为，当申请注册商标权与反假冒发生冲突时，反假冒应该优先适用。由于反假冒是一种比申请注册授予专有权更高的价值，且直接涉及社会公共利益。反假冒救济的是市场上真实的努力者，是对真实市场利益的维护，而申请注册商标权是一种脱离市场的抽象授权。申请注册授予专有权，当然有其价值：能够满足现代企业预先、快速、大范围专有其商标的必须，也正是因此，各国逐渐都采取了申请注册制。但上述价值并不具有天然的正当性，申请注册授权会导致权利与真实的使用状态相脱离，或大或小。这种脱离在申请注册制下是必然现象，能够被视为市场做出的适当牺牲，但它毕竟是一种利益权衡后的选择，而非天然正确的结论，更非毋庸置疑。当市场上出现一种更重要的利益时，申请注册商标权必须退让，反假冒就是这样一种更为重要的价值。反假冒的重要性，不但在于假冒是一种极端不公平的不正当竞争行为，还在于每1个反假冒个案，都直接牵涉到社会公众的利益：社会公众或者说消费者不受欺骗、不受误导。这种社会公共利益的属性，使得反假冒救济具有了超越于申请注册商标权的优先救济价值。正是由于反假冒对于市场公平的重要意义，其成为美国反不正当竞争法的核心制度。崇尚自由竞争的美国一向对反不正当竞争法怀有警惕，认为商业竞争中泥沙俱下，商业竞争手段样态极为多样，法律难以对各种手段进行是否正当的判断，法律对市场进行干预的手不宜伸得过长，否则极可能过分限制了自由竞争。正如美国著名商标法学者MaryLaFranCE所言，相比于欧洲的反不正当竞争制度对“公平、诚实”竞争的关注，美国人更关注“自由”竞争，将对自由竞争的干预留在那些极端不公平的情况，美国的反不正当竞争制度主要指的就是反假冒制度。?由此可见，反假冒实乃现代自由竞争经济中最具正当性的制度。两制度发生冲突的典型场景，是申请注册商标权人使用自己申请注册商标的行为构成对别人的“假冒”，例如，在“荣华”月饼商标纠纷系列案中，经过多年的诉讼，目前的权利状态是，广东顺德荣华是中国大陆的申请注册商标权人，香港荣华是香港和中国大陆的先使用人，市场上仍存在两个看上去非常类似的“荣华”月饼，导致消费者的普遍混淆。这里并非一般的混淆，而是消费者将广东顺德的“荣华月饼”当成整个华人世界著名的香港“荣华月饼”购买，即“误认”。这是一种典型的申请注册商标授权制度与反假冒制度保护产生冲突的情形。假如认可反假冒制度的优先性，“荣华”月饼纠纷案能够下述方式合理解决：香港荣华尽管无法撤销顺德荣华对“荣华”的申请注册商标权，但却能够依据反假冒制度禁止其在可能导致消费者误认的地域使用其申请注册的“荣华”商标。反之，假如坚持申请注册授权制度的优先价值，则会出现两种情况：在2013年《商标法》确立先使用抗辩权以前，香港荣华不得在中国大陆地区出现；在确立先使用抗辩权之后，香港荣华可主张自己是大陆地区的善意先使用人，而继续在大陆地区维持其品牌的存在，但这样就导致市场上两个“荣华”月饼长期存在，在双方都不肯改变商标的情况下，造成长期的公众误认。3.反假冒应当作为无效申请注册的基础之一我国近些年关于申请注册商标侵犯在先权利的案件呈多发之势，这类案件由于在先权利的多样性而异常复杂。其中最难解决的，是一些在先权益的法律基础不明，例如在先姓名权，或者在先企业名称权等，这些权利本身并不具有全国的排他性，因此不当然能够禁止别人将之作为商标使用或申请注册。还有一些标识，不享有明确的权利，但任由别人将之申请注册为商标，又会引起公众的误认和明显的不公平，例如“功夫熊猫”“非诚勿扰”等角色名称和作品标题等，别人如将其申请注册为商标，一方面公众会误认来源，认为与著名动画电影和综艺节目有关联；另一方面，此种商业行为具有明显的不正当性。我国目前对这些问题的研究和规制，基本是具体问题具体分析，给出各自的适用规则。实际上，禁止将此类客体申请注册为别人商标，基本都以防止来源误认为目标，只要将反误认，即《反不正当竞争法》第6条所保护的利益，作为《商标法》第32条保护的在先权益的一种，即可全方位禁止基于各种客体的有可能导致来源误认的申请注册行为，并且能够打通《商标法》第32条与《反不正当竞争法》第6条的联络，是一种最为彻底和全面，且有助于体系的完整性的解决方案。必须注意的是，鉴于申请注册商标权的效力延及全国范围，以侵犯《反不正当竞争法》第6条所保护的权益为由无效别人申请注册商标，该在先权益的知名度应该已经延及全国或全国大多数地区。在这点上，与以该条禁止别人导致误认的使用行为有所不同，后者只要求区域性知名度，禁止范围也限于该区域。此项区别源于不同的制度目标，前者为无效申请注册，后者为禁止使用。