对受知识产权制度保护的知识产权理解的几个误区,对授权说和确权说的评析

对受知识产权制度保护的知识产权理解的几个误区

对受知识产权制度保护的知识产权理解的几个误区误区之一：知识产权不能探讨，不能够讨价还价。误区之二：知识产权保护越严越好。误区之三：探讨知识产权就是不尊重和保护知识产权。误区之四：反对从严保护，就是支持盗版，就是盗版有理。误区之五：保护知识产权的唯一出路就是创造自己的知识产权。与所有的规则一样，建立知识产权制度的目的就是为了鼓励创新而不是保护无形财产，其核心也就是利益平衡。大家为了共同的更是各自的利益，建立起知识产权规则，为了让大家一起参与这个游戏，就要尽可能体现“公平、合理”。显然，在所有市场经济的重要规则中，知识产权制度是最新最年轻的，像软件知识产权制度的制定还是最近的事情，因此这些规则实在是太幼稚、太初级、太不完善。尤其是这些规则还主要是由少数发达国家和少数大公司所制定、所推动、所灌输，还主要体现少数人的利益，本质上是为了保护强者的利益。因此要成为人类共同的规则，就必须更多的力量来完善、推广。而这个过程的核心就是大家不断去探讨、争论和修正，在实践中逐渐符合大多数人的利益，成为大家共同接受的规则。市场经济的精髓就是竞争，就是讨价还价，知识产权更是如此。知识产权谈判不可是企业利益的必须，更是国家利益的必须，它甚至是国家主权的组成部分。我们刚刚进了门，就被知识产权这个貌似庞大的影子吓了一大跳，等我们清醒过来，我们就会明白：知识产权问题不但能够探讨，并且必须探讨，比其他问题更应该探讨。不但要坦然，并且要理直气壮！要积极参与知识产权这个游戏，就是积极参与谈判。我国作为全球最大的发展中国家，还有着超越简单自身利益的使命，由于这将是知识经济的首要问题，也是未来知识社会的核心问题！全盘接受，代表着放弃发展的权利和能力；全盘放弃，也是自不量力，死路一条。这是巨大的两难困境，唯一的道路就是先透彻了解知识产权的规则，用自己的头脑形成自己的思路，去谈判、争论和探讨。这涉及巨大的国家利益，必须巨大的智慧和勇气去面对。这是一场智慧的战争，广大的发展中国家、各种国际组织、有识之士，应该正视这个事实。有个别国内知识产权界的人士，他们在微小的职业利益面前，变成了跨国公司的利益代言人和理念布道者。显然，是强势群体主导了话语权及规则的倡导权。这个社会若没有弱势群体的代言人，所有的新规则都由强势群体单方面主导，这个发展趋势将非常可怕。因此，必须在制定规则的情况下，平衡利弊，充分考虑弱势群体的利益。约瑟夫?斯蒂格利茨（JosephE.Stiglitz）曾任世界银行首席经济学家和美国前总统克林顿的经济顾问团主席，他编著的新版《经济学》推翻了新古典综合派的理论体系并形成自己的框架，被誉为第四本具有里程碑意义的西方经济学教材。这使他于2001年10月获得诺贝尔经济学奖。最让他耿耿于怀的是世贸组织中的知识产权协定。这位经济学家说这一新的全球规则是置人于死地的——“他们并不理会人们的死活”。他这样评价他曾共事过的公司和银行的董事经理们，“这有点像中世纪”。他说“当1个病人死了，他们会说，‘唉，他死得太快了，他的血还没全榨出来呢’”。2002年5月，斯蒂格利茨出版了《全球化以及不满》，全面阐述了自己七年政治生涯中与众不同的观察、思考和结论，强调全球化过分地由公司利益驱动，它忽略了大多数贫困者的声音。著名金融分析家索罗斯也对世贸组织插手知识产权保护提出疑问。他认为，知识产权保护在美国处于很重要的位置，而欠发达国家有理由对与贸易相关的知识产权（TRIPS）采取的形式标明愤怒。“当世贸组织开始卷入知识产权时，它打开了潘多拉之盒。假如知识产权对世贸组织是个合适课题的话，那么为何劳动者权利或人权不是课题呢？”总之，简单地推广美国现有的知识产权理念的确是一件可怕的事情！

对授权说和确权说的评析

孔祥俊先生主张注册商标属于行政授权行为：“按照我国商标法的规定，申请注册商标并不以实际使用为前提和基础，也即不是对于已实际存在的商标权益的确认，因而核准申请注册商标不是一种行政确权行为，而属于授予或者创设申请注册商标专用权的行为。即使核准申请注册的商标是此前已经实际使用并具有一定影响的商标，也属于授权行为，即商标一旦申请注册，就在全国范围内享有申请注册商标专用权，而与原来的使用范围无关，也即不是对业已实际存在的权利的反映性确认。”[1](P.55)“对于那些未实际使用而打算申请注册后使用的商标，由于其此前并未实际具有商品来源的识别作用，当然不是确认实际存在的商标权。即使对于实际使用并具有一定影响的商标，其核准申请注册也赋予其全国范围内的专用权和排他权，这种权利范围的扩张也是核准申请注册带来的。即使是对于驰名商标的核准申请注册，也赋予其跨商品类别保护的效力。”[1](P.316)国家商标主管机关认为商标局审查核准注册商标的行为是确权行为：“商标局作为注册商标机关，在受理当事人的注册商标申请后，要进行全面审查，不仅要对申请的商标是否违反法律的禁止性条款进行审查，还要对该申请商标是否与别人已经申请注册或在先申请的商标存在权利冲突进行审查，从而作出相应的确权决定。”[2](P.34)显然，这里所说的“确权”与孔祥俊先生所说的“确权”意义并不相同。孔祥俊先生是在“对业已实际存在的权利的反映性确认”的意义上使用“确权”概念的，而商标主管机关则是在对申请申请注册的商标是否符合法律规定的申请注册条件进行审查确认的意义上使用“确权”这个概念的。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》采用了“授权确权”的提法。在制定该意见时，对于此类案件的性质有不同意见，考虑到《国家知识产权战略纲要》中将包含专利、商标在内的此类案件统称为授权确权案件，最终将其明确为授权确权案件。[3](P.2)查《国家知识产权战略纲要》,确实在其第46条使用了“改革专利、商标确权、授权程序”的提法。这个事实反映了参与国家知识产权战略纲要制定的国家知识产权主管部门对核准专利和注册商标行为性质的看法。经由《国家知识产权战略纲要》和最高法院《意见》的采纳，“确权、授权”便成为官方的说法，并反过来影响学界，成为通说。可是，授权说容易使人理解为商标权是申请注册机构代表政府授予申请人的。按照《现代汉语词典》的解释，“授”的含义是“交付、给予”。授权是指“把权力委托给别人或者机构代为执行。”[4](P.1260)可是，无论是申请注册机构还是政府，都不享有作为私权的商标权，当然不可能把自己没有的权利授予别人。尽管商标法规定申请注册商标才享有专用权，可是，商标权不是申请注册机构或者说申请注册机构代表政府授予的，核准申请注册不过是对申请人符合法律规定的申请注册申请的确认。孔祥俊先生所列举的证明注册商标是授权行为的例证，假如解释为法律赋予申请注册商标的效力则更符合立法的本意。刘春田教授明确反对这种“私权公授”的观点。他指出：由于计划经济体制的长期影响，我国注册商标的运行机制很容易造成误解，被“误认为商标受理、审查、申请注册、登记、公告、异议决定、争议评审裁决有关申请注册商标的行为属于行政行为。实际上，假如认真分析就能够发现，商标局的上述活动，是纯属依据民事法律的规定审查、明确与公示民事权利的行为。商标局自始至终所动用的，只是1个行政机关的身份与名义，法律从未赋予它行使行政权力的空间。”[5]因此，授权说不可取。关于确权说。确权是对既存权利的确认，如房屋所有权初始登记，是对合法建房行为所建造的房屋所有权的确认，而取得房屋所有权的实质根据则是合法建房行为。假如将“确权”解释为申请注册机构对申请人通过使用所取得的商标权的确认，则这种解释不符合法律的规定。按照我国和世界上大多数国家的商标法，实际使用不是产生商标权的根据，未申请注册商标即使已经有一定的影响和知名度，甚至已经驰名，也只能产生应受法律保护的利益，这种受法律保护的利益限于异议权、撤销权(即我国商标法规定的无效宣告请求权)和先用权等救济性权利，而不是商标权。也就是说，单纯的使用不能产生可供确认的权利。确权说认为核准申请注册行为是对通过使用产生的商标权的确认，不符合我国商标法的规定，也不符合世界上大多数国家的立法规定。①假如按国家工商行政管理总局在《注册商标与管理》一书中的说法，将确权解释为审查机关通过审查对符合法律规定的申请注册申请做出的确认，则较为符合注册商标行为的本质和商标法的规定。这里的“确认”具有使申请注册申请生效的作用，而不是对既存权利的确认。总之，笔者认为，授权说不符合商标权的私权属性，对通过使用产生的既有权利确认意义上的确权说不符合我国商标法和世界上大多数国家商标法的规定，不符合知识产权是法定权利的基本理论，皆不足取。并且，授权说和确权说容易让人误解为商标权是政府授予的或者确认的，强化商标权等知识产权“特殊”的观念，为强化对知识产权的行政管理和行政保护等错误观念推波助澜。我国复杂、冗长的注册商标程序设计也与这种观念有直接的关系。因此，澄清这种错误认识，正本清源，恢复注册商标行为的民事行为性质，对于设计科学合理的注册商标和保护制度，方便经营者申请和申请注册商标，对于深化改革开放、适应全民创业的必须，具有重要的理论意义和现实意义。