对商标显著性强弱进行判断的方法,对商标相同条件存在的争议

对商标显著性强弱进行判断的方法

正如对侵权的判断是通过对相关消费群体发生混淆的可能性进行判断样,对于商标概念力量的判断也必须对消费者的认知状况进行考察。马基法官就曾指出:通过对商标“强”和“弱”的判断,能够对该商标在消费公众意识的效果进行考察。与弱商标相比,强商标拥有较高的知名度和较强的显著性,对于消费者而言,强商标更容易被记住并且更可能在公众大脑中与更多的产品和服务联络起来。由于具有广泛的消费者认知,1个知名度较高的商标在商标争议案件中往往发挥着主导性的角色。知名度较高的商标将得到比模糊的或弱小标识更多的法律保护。随着商标知名度的提高,美国《兰汉姆法案》在竞争性商标中对相似性的容忍下降了,而《兰汉姆法案》对来源要求的标准被法院连续地适用—也就是说,为了知名商标,法律给予了更多的保护以防止混淆的发生。因此,逐渐形成了这样的原理:商标越显著、独特性越强、知名度越高,它在消费者的意识中产生的印象就会越深,并且它被给予的保护范围就越广。“1个商标的法律力量通常如同它的经济和市场力量一样。”消费者知道,假如早期对商标的先使用者了解越多,被后1个相同或相似商标使用者欺骗的可能性就会越大。正如美国商标审查与上诉委员会所言:“正如大家所意识到的,假如不知名商标与某1个知名商标具有相似性,那么消费公众将会把1个相对不知名商标与知名商标联络起来,因此今日的法律给予著名或知名商标一件比不知名商标更大的保护外衣。”作为1个来源符号的词语在广泛实现消费者的认知必须的同时,也容易导致混淆的发生,而在可能存在混淆的相似商标中,消费者在许多情况下都容易将在后的相似商标误认为在先的知名商标,因此,为了避免混淆的发生,有必要对显著性较强且知名度较高的商标给予较强的保护。(一)判断商标概念力量的传统方法传统查明商标力量的方法是根据商标在固有显著性体系中的位置明确的。按照臆造性商标→任意性商标→暗示性商标→描述性标志的顺序,依次明确商标力量的强弱,并得出商标是“强商标”或“弱商标”的结论。也就是说个纯粹的臆造性商标被标上“强商标”的标签而1个描述性标志则会被标上“弱商标”的标签。一些法院似乎将每1个描述性标志都作为“弱商标”;些法院走得更远,他们声称商标的描述性越强,显著性就会越弱。然而,对于起初是描述性标志但随后通过使用获得“第二含义”的方式取得力量的商标,使用“弱”作为商标的修饰语是不公平的:1个商标起初可能是1个弱商标,但通过随后的使用和广告宣传取得了显著性,该商标很可能最终具有较强的识别力和区别力。也就是说,在具体个案中,通过商业使用和广告宣传,商标知名度的提高能够弥补商标显著性较低的缺陷。实际上“强”与“弱”的分类并不是与商标显著性分类完全对应的。具有了“第二含义”并具有一定的知名度,为消费者所认知的描述性标志应当获得与任意性、臆造性商标相同的保护范围。也就是说,1个描述性标志,在取得“第二含义”后就有可能获得法律对属于“强商标”所给予的保护水平。当获得一定声誉或者知名度之后,该描述性词语很可能会变成1个“强商标”,甚至是个驰名商标的能力。在JenkinsPublishingCo.w.MetalworkingPublishingCo.案件中,法院认为:“当1个普通词语作为1个识别特定商品的名称取得第二含义’时,那个普通词语在那个特殊领域的意义范围内不再是平常的事物了,别人也不能再以它没有在该领域取得新地位时的方式对待它了。”

对商标相同条件存在的争议

根据《一号指令》第4条(1)(a)和第5条(1)(a)的规定,在商标与商品均相同的情况下,能够直接驳回申请注册申请或者认定侵权成立,无须做混淆可能性的判断。欧洲学者认为,这种情况下“尽管混淆可能性不是检验的标准,但已经暗示存在该可能性”。换言之,商标与商品均相同毫无疑问会导致混淆号指令》虽未言明,但并不妨碍混淆是一种标准。这种类型的案件似乎很容易处理,由于“相同的”无非是指“一模一样的”。欧共体的司法实践却表明,情况并非如此简单,争议主要在于对标相同应怎样理解。在2003年的Sadas一案中,欧共体法院被提请解释旨令第5条(1)(a)中“与商标相同的标志”的概念。该法院指出为了在标志与商标相同的情况下提供绝对的保护,第5条(1)(a)的适用不必须证明(1)(b)特别保护的范围。然而,欧共体法院接受了英国政府的建议认为判断“标志与商标相同”应当采用总体评估的方法,也即,对“相同”的理解“应当考虑具有合理的知识洞察力及谨慎度的普通消费者来做总体评估。标志对这样的消费者产生了总体的印象,而他很少有机会将标志和商标加以直接比较从而只能依靠其头脑中对它们的不完整记忆”。通过援引以前LodSchuhfabrik一案的判决,欧共体法院进而指出,消费者的注意力程度会随着涉案商品或服务的不同而存在差异,而标志与商标之间存在的细微区别可能不被普通消费者所注意。因此,出现下述情况时应判定标志与商标相同,“标志与商标相比较所有要素都没有改变或增加;或者作为1个整体看待时,标志与商标之间的细微差异不能被普通消费者所注意”。欧共体法院通过Sadas案将指令第5条(1)(a)所指的“商标相同”区分为两种类型:(1)一模一样的“相同”;(2)尽管存在差异,但该差异在标志与商标分别被作为1个整体看待时,不能被普通消费者所注意的“相同”。第2种类型的“相同”实际上将法律意义上的商标“相同”概念扩张到了常识意义的“相同”概念之外。这种扩张引起了对指令第5条(1)(a)会否被过宽适用的担忧。英国上诉法院在ReedExecutivePlcv.ReedbusinessinformationLd.2-案中批评该指导是“难以理解的”(opaque),由于,“一方面,相同不完整的印象’。而后者更适合于处理被控标志与申请注册商标之间是否存在混淆可能性的问题,也即应由指令第5条(1)(b)处理的问题”。该法院进而指出,被控标志在原告申请注册商标的基础上作出的增加,可能会使案件超出第5条(1)(a)的管辖范围,由于1个词能够对另1个词加以限定从而改变其人的印象。欧共体法院的指导作为一种政策,不应当被理解为要过分软化“严格的相同”之边缘。即使被控标志与申请注册商标并未构成第5条(1)(a)所指的“相同”,假如存在混淆的可能性,它也会落入第5条(1)(b)的管辖范围。这样,坚持严格的相同标准并不会放纵不合法的商标被申请注册或者不合法的商标使用行为。显然,欧共体法院在判断标志与商标是否相同时采纳的总体评判方法可能会将第5条(1)(a)的保护范围扩展过宽由于“记忆不完整的普通消费者可能难以注意到标志与商标之间在颜色、字体或者尺寸等方面的区别”。过于宽松的“商标相同”评判标准将会不合理地鼓励权利人依据第5条(1)(a)起诉,以规避第5条(1)(b)要求的混淆可能性的举证责任。因此,学者认为,“双方商标的相同应当被严格地证明”。