对商标广告功能的争议,对商标广告宣传功能内涵的反思

对商标广告功能的争议

美国商标法学者就商标广告功能的利弊问题,长期以来争论不断。商标在信息性广告中的应用促进了商业流通,有利于提高经济效率,对此,基本不存在分歧。争议的焦点在于,商标的劝诱性广告功能是否具有妨碍自由竞争的负面效应。认为劝诱性广告具有反竞争效果的代表学者是美国的拉尔夫?S布朗。他对劝诱性广告提出如下质疑:(1)劝诱性广告似乎仅仅消耗了社会资源。它既没有增加商品的总供给,也未创造总需求。因此,假如将社会的经济福利作为1个整体来看待,利用部分的国家产品去劝说人们购买A商品而不是B商品,就像是在浪费资源。(2)劝诱性广告会协助企业拥有垄断地位例如,在烟草行业,广告能够提高烟草的整体需求水平—这对无论做广告与否的生产商都是有利的。进而做广告的企业的收益在于,劝诱性能够使消费者产生品牌偏好,假如此品牌偏好的收益(体现在品牌商品具有更高的价格上)高于广告的投入,这种市场区分就是有利可图的。因此,即使相当程度的垄断也并不是件坏事,但假如投资建立在市场控制的基础上,早晚就会产生市场进入的限制,从而妨碍自由竞争。(3)劝诱性广告会培养消费者的非理性消费。消费者受劝诱性广告影响而购买的商品可能并不真正符合其必须。并且劝诱性广告实际上剥夺了消费者的选择自由。由于,选择自由的首要前提是替代品的充分展示,而劝诱性广告并没有提供这样的信息。简言之,劝诱性广告使得商标具有促进垄断的反竞争效果,并且,它并没有提供对社会有益的信息,不能抵消其负面作用带来的损害。因此,厂商享有劝诱性广告附加在商标上的利益是否具有正当性,存在疑问。上述观点在20世纪三四十年代产生了较大影响,并促使美国国会在1946年通过《兰海姆》时增加了反竞争条款。然而,20世纪50年代之后,美国法院及学者对商标劝诱性广告功能的态度发生了转变。批评拉尔夫?S.布朗观点的学者指出:(1)消费者的需求受诸多因素影响,非常个性化,难以进行科学测评。而消费者的偏好无所谓好坏,一定要将消费者受劝诱性广告的影响而形成的品牌偏好贴上“非理性”的标签过于武断。(2)商标保护所赋予的专有权只是对商标的使用产生排他的效果,并不是对商品的垄断。即使劝诱性广告促使消费者形成了品牌偏好,竞争对手完全能够选择不同的商标进人市场。因此,担心商标保护会产生垄断作用是没有根据的。(3)对商标广告功能的重视还存在着经济上的原因。随着经济的发展,以服务、信息和知识产权为对象的交易越来越多,广告和品牌忠诚度在交易中的地位也愈发重要。商标逐渐被认为是本身就具有内在价值的财产,而广告投入正是商标价值的重要来源。

对商标广告宣传功能内涵的反思

依据现有研究，商标广告宣传功能的内涵主要包含两方面，也即作为广告工具的商标广告宣传功能和商标自身的广告宣传功能。作为广告工具的商标广告宣传功能主要通过两种形式体现，其一，消费者口口相传；其二，商业广告。并且，商标在广告宣传中意义重大。商标自身的广告宣传功能也可分为两部分，其一，基于商标设计的广告宣传功能，既包含商标本身的设计美感，又包含企业文化的融入；其二，基于商誉积累的广告宣传功能，无论是一以贯之的产品品质还是身份的彰显都能起到吸引消费者购买的作用。在现有研究的基础上，笔者认为，就商标广告宣传功能的内涵而言，商标自身的广告宣传功能确属商标广告宣传功能的范畴，但将作为广告工具的广告宣传功能也纳入商标广告宣传功能的范畴却值得商榷。在作为广告工具的商标广告宣传功能中，商标只是商人对其产品进行广告宣传的工具。举例而言，我们认可纸笔是学者进行学术研究的工具，但却不能得出纸笔具有学术研究功能这样的结论，纸笔真正的功能是被书写和书写功能。此中的关键在于，任何事物都可能被用于多种用途，关联性较强的被称作功能，关联性较弱的则起到辅助作用。例如，钢笔具有书写功能，也能为学者进行学术研究提供辅助。落实到商标作为广告工具的广告宣传功能上，商标在这一分类中仅仅被用作道具，尽管这一道具不可或缺，但真正起到广告作用的是消费者的推荐以及商人制作的广告短片或平面广告，商标仅仅只是存在于其中的1个元素，商标所发挥的功能也仅仅只是识别来源功能，商标在此间所发挥的功能离真正的广告宣传太过遥远。只能说，在此意义上，商标具有辅助进行广告宣传的功能，而绝非商标具有广告宣传功能。因此笔者认为，严格而言，不宜将商标作为广告工具存在的广告宣传视作商标广告宣传功能的一部分，工具与功能并不能等同。