从Trips协议序言解读商标权的属性,从波司登的失败案例看专利申请与保护

从Trips协议序言解读商标权的属性

Trips协议在序言中承认“知识产权是私有权利”的同时,也承认“各国知识产权保护体系最基本的公共政策目标,包含发展目标和技术上的目标”。上述表述全面揭示了包含商标权在内的知识产权所具有的双重属性,即作为财产权、私权的自然属性和作为公共政策工具的社会属性。(一)商标权的自然属性——财产属性商标权具有私权属性。商标权的私权属性为我国1986年《民法通则》所确认,亦为Tips协议所承认。《民法通则》在体系上将包含商标权在内的知识产权归入“民事权利”,民事权利即私权,Trips协议在序言中明确承认知识产权的私权属性。包含商标权在内的知识产权为私权,具有财产属性,亦基本成为我国学者的共识。正如学者所言:“知识财产是独立于传统意义上有形财产(包含动产和不动产)的另类客体,以知识财产作为保护对象的知识产权是与传统财产所有权相区别的崭新财产法律制度。”“作为私权的知识产权与物权,是私有财产权的部分。”“必须承认,作为规范无形财产之支配、利用关系的法律,知识产权法和其他无形产权法与规范有形财产归属关系的物权法并无本质区别,故无形产权应当作为与物权相关或相联络的一种财产权利而存在。物权法的基本原则,对于无形产权应当具有直接的指导作用,乃至于应当容许在一定条件下,物权法的具体规范得准用于无形产权。”(二)商标权的社会属性—一竞争政策工具属性商标权就其自然属性而言,是一种私杈,是财产权,但从其产生的过程来看,它并非一种自然权利。在产业政策上,商标权是为促进有序竞争而被授予的,是典型的制度产品。洛克的劳动理论无法为商标权的正当性提供足够的说理。商标权的产生关乎公共政策,是利益相关者要求与公共政策选择相结合的产物。一方面,利益相关者对商标有保护的要求。利益相关者即商标经营者,他们通过诚实经营使商标凝聚了良好的声誉得到消费者的认可,故此希望这一既得利益获得法律保障,使商标假冒者受到制裁。另一方面,从公共政策的角度而言,对商标权给予保护契合了国家竞争政策目标实现的必须:对商标权给予保护有利于通过打击盗用别人商誉的无良经营行为,强化公平竞争的商业伦理,确立鼓励诚实经营的正向行为激励模式;商标杈保护为消费者选择商品提供了一条便捷的通道,确认并保障了消费者通过商标选择商品的利益,能有效防止消费者对商品来源的混淆,减少了信息搜索成本。正由于商标权是立法者为实现竞争政策而设计的制度产品,其一产生便不可避免地具有政策工具的属性,即社会属性。因此,是否有利于竞争政策的实现便成为以商标权保护为中心的制度设计是否合理的重要价值判断标准。(三)商标权制度变迁存在的悖论——两种属性作用下的结果如上所述,商标权具有自然属性和社会属性。商标所具有的财产意义即商标权的自然属性是商标权获得法律保护的基础,而商标所具有的公共政策功能即商标权的社会属性是使商标权成为一种制度产品的更深层次的原因。同时,商标权的双重属性直接导致在商标法制度变迁中以下悖论的形成:一方面,就商标权的产生而言,商标权是竞争利益的副产品,对于实现国家竞争政策具有工具性意义,商标制度以促进有效竟争为核心价值,一国的竞争政策深刻影响其商标法律制度的变迁和发展。换言之,商标权的社会属性,即竞争政策工具属性,使商标权的产生具有正当性的同时也催生了商标制度,是商标法律制度发展的助推器。另一方面,商标权是一种财产权,具有资本属性,资本具有趋利性,商标权的自然属性即财产属性,使得商标法律制度中有关商标权保护的内容不断扩张,使商标法律制度某些情况下出现反竞争因素,甚至在某些阶段向偏离竞争政策的方向逆向发展。因此,为解决这一悖论,有效防止商标法逆竞争政策方向发展,应从国家竞争政策的宏观视野来认识商标权与完善商标法律制度,使对商标权的私权保护服务于国家竞争政策,服务于保护消费者福祉和维护公平有效的市场竞争秩序。

从波司登的失败案例看专利申请与保护

在中国，“波司登“金羽杰都属于颇具影响力的国民羽绒服品牌。2020年年末北京知识产权法院二审审结了北京金羽杰服装有限责任公司（下称金羽杰公司）对波司登羽绒服装有限责任公司（下称波司登公司）提起的关于羽绒服著作权侵权以及不正当竞争纠纷诉讼案件，引发了大家对服装设计图是否构成美术作品、服装样板图是否属于图形作品、羽绒服款式与著作权的关系等诸多问题的热烈探讨。

而笔者在对两家公司的知识产权交锋进行梳理时，被一件专利权人为波司登的失效外观设计专利吸引。

这件外观设计专利早在2017就被宣告无效，而最有趣的地方在于,最后关键的无效证据文件竟然是由专利权人-波司登公司自己主动提供的。

这是什么情况呢？下面进1步来梳理该外观设计专利的无效过程。

案情概述

该外观设计专利（下称涉案专利）的申请号为201430395535.4，产品名称为“羽绒服，由申请人为波司登羽绒服装有限责任公司于2014年10月20日提出申请，并于2015年03月11日获得授权。

涉案专利对应的产品为波司登B1401122款羽绒服。

2017年04月14日，金羽杰公司作为无效宣告请求人对涉案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。同时金羽杰公司还提供了包含羽绒服加工合同、于2014年09月26日开始的广告展示照片等若干证据，用于证明金羽杰公司的183916款羽绒服在涉案专利申请日以前已经公开涉案专利中的羽绒服款式。

下图1中左右两张图分别为波司登B1401122款羽绒服和金羽杰183916款羽绒服的官方实物图片。从照片来看两家公司的羽绒服款式是否很是相似呢？

图1

精彩的部分来了。

在2017年05月27日，波司登作为专利权人进行了意见陈述，同时还提交了一些反证。其中反证1为天猫商家品牌商运营平台发布商品查询打印件，其内容为涉案专利产品波司登B1401122款羽绒服在天猫商城旗舰店的销售记录。即反证1证明该款羽绒服于2014年09月24日开始在天猫商城上公开销售，且网站上的销售记录任何人无法修改。

下图2为整个案件的时间脉络图.

图2

而正是这个反证1最终导致了波司登的涉案专利被全部无效。

在无效宣告请求审查决定书中能够看到，合议组认定专利权人自认涉案专利的外观设计产品在提出外观设计专利申请以前已在天猫商场上公开销售、且合议组对该事实予以确认，因而涉案专利属于现有技术，最终涉案专利因不符合专利法第23条第1款的规定而全部无效。

复盘涉案专利的无效过程，能够认为，波司登在应对无效宣告请求时最大的错误在于提供了对己方不利的反证1。

并且该反证1为波司登天猫旗舰店的销售记录查询，属于波司登公司内部的商业秘密。通常情况下其它公司无法正常获取。事实上，分析双方的无效证据会发现，如若波司登公司没有提供该反证1，金羽杰公司提供的加工合同等证据很大程度上难以对涉案专利构成现有技术公开。

思 考

对于通常企业而言，在进行专利保护时，这个反面案例能够给予什么警示？

（1）首先，在进行专利申请时最重要的一点：专利的申请提交应当在专利产品公开发表或公开销售以前。这是为了避免出现自家产品影响自家专利申请的新颖性的情况。

这里必须对新颖性说明的是，对于专利授权而言，按照专利法第23条第1款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。在这一规定中，“任何单位或个人也包含专利权人自己。因此，波司登公司作为专利权人，将专利申请方案对应的产品在专利申请日以前进行公开发表或公开销售，则该专利申请方案属于现有技术而无法获得专利授权。

从打造高价值专利的角度来看，专利的策划布局能够与项目立项、产品设计等同步进行，利用专利布局的全局性与研发设计进行思维碰撞。在专利产品设计最终明确时，相应的专利方案也能够完成提交申请,这样在保证专利申请先于产品公开的同时，还能够获得完善的专利布局。

（2）其次，作为专利无效宣告案件的当事人，应当核对所有证据的有效性，包含但不限于证据的公开时间、证据的真实性、证据的证明力等，尤其是在涉及网络证据的情况下。

与传统证据类型相比，网络证据具有可删除、可修改的特点。而随着网络越来越发达，有越来越多的主张外观设计无效的证据为网络证据。网络证据是否举证完整、是否全面，将在很大程度上影响网络证据是否被采纳，从而影响对专利有效性结论的判定。在这种情况下，更必须对网络证据的公开时间、证据的真实性、内容完整性以及公开性进行审核认定。

在波司登这个案例中，反证1为网络商城销售记录，属于网络证据。合议组不仅必须确认证据的公开时间，同时还确认了“网络上的销售记录任何人无法修改，这就是对该网络证据的真实性进行确认。

（3）对于企业而言，建立高水平的知识产权管理团队、以及寻求专业的咨询和服务，是一件至关重要的事情。

在无效宣告请求审查决定书中能够看到，波司登在提交反证1的同时还提供了相应的意见陈述，“专利权人认为，专利权人自己在申请日前公开销售自己的产品行为不违反专利法第23条第1款的规定，不能视为现有技术。说明波司登公司在提交反证1的同时，完全没有意识到这是1个会影响自家专利新颖性的内部文件。

事实上，这样的错误认识在专利领域仅仅属于常识性的错误。假如在做答复前，有专业的团队对反证文件以及无效应对策略进行审核把关，那么这个错误在很大概率上是能够被发现和避免的。

总 结

一件专利获得授权必须经历改进创新、完成专利申请文件撰写、提交申请、审查、答复等多个流程，不仅包含了申请人的时间和心力，也包含了长周期里各环节中多方资源的合作付出。企业作为专利权人，在面对专利无效请求时，应当以专业的水平、提供专业的应对方案，避免因简单的错误导致专利权的遗憾失去。