TRIPS协定下商标按照管理类型分类,TRIPS协定下商标的显著性要求

TRIPS协定下商标按照管理类型分类

商标法第一条立法宗旨包含了“加强商标管理区划”，为了便于管理，各国一般采取分类管理的制度。商标法第三条规定“经商标局核准申请注册的商标为申请注册商标，包含商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”。(1)商品商标与服务商标2002年修改后的商标法第四条规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。因此中国完全符合TRIPS协定对商品与服务商标都给予申请注册的义务要求。(2)集体商标与证明商标各国对这两种标记的规定不完全相同，中国将证明商标与集体商标进行分类，表明在中国证明商标并不是集体商标的一种，国家行政管理总局已经颁布了专门的《集体商标、证明注册商标和管理办法》。商标法第三条将集体商标定义为“以团体、协会或者其他组织名义申请注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志”。中国对集体商标提供申请注册保护，符合巴黎公约第七条之二的要求。商标法第三条将证明商标定义为“由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志”。如在第二章中所述，巴黎公约将证明商标归为集体商标，TRIPS协定要求成员接受具有识别功能的证明商标作为可获得申请注册的商标类型，中国对证明商标的申请注册保护并不抵触TRIPS协定的最少标准义务。值得指出的是，商标法第十六条第二款将地理标志界定为“标明某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志”。根据商标法实施条例第六条规定，地理标志能够作为证明商标或者集体商标注册申请申请注册。（在中国地理标志还能够通过地理标志产品获得保护。1999年原国家质量技术监督局发布《原产地域产品保护规定》，这一部门规章制度一度与商标法并存，形成了地理标志保护的并行模式。2001年原国家质量技术监督局与原国家出入境检验检疫局合并为国家质量监督检验总局，2005年国家质检总局颁布了《地理标志产品保护规定》。新规定沿袭了原产地域产品保护规定的基本框架，原先的原产地产品保护制度基本被沿承下来，因此工商和质检两个部门、两种模式并行的状态仍继续存在。参见王笑冰.我国地理标志保护的问题和对策［J］.电子知识产权，2006(6):25。同时存在两个地理标志保护机构根据不同的法律行使行政权力，必然造成权力的冲突、管理体制上的冲突和地理标志管理秩序的混乱，导致市场主体无所适从，而这又必然造成权力主体的冲突，增加了当事人的负担，浪费了国家管理资源。2005年末的“龙口粉丝”案就是这种地理标志管理并行模式导致权力和权利冲突的典型案例。）TRIPS协定将地理标志作为明文规定的一类知识产权，并容许成员能够自行决定保护地理标记的法律手段。（TRIPS协定第二十二条第二款规定:就地理标识而言，各成员应向利害关系方提供法律手段以防止:(a)在一货物的标志或说明中使用任何手段标明或暗示所涉货物来源于真实原产地之外的一地理区域，从而在该货物的地理来源方面使公众产生误解;(b)构成属《巴黎公约》(1967)第10条之二范围内的不公平竞争行为的任何使用。根据这一规定，成员能够自行选择保护地理标识的方法。）因此中国这一做法并不违反TRIPS协定要求。综上，中国在注册商标类型上符合TRIPS协定最少标准要求，对三维标志提供的申请注册保护超出TRIPS协定最少标准的义务要求。

TRIPS协定下商标的显著性要求

1.显著性作为注册商标的基本要求商标法第九条规定了申请申请注册的商标应具有的基本条件，即“应当有显著特征”，这与TRIPS协定第十五条第一款相同，都将显著性作为注册商标的基本要求。2.显著性的认定尽管具备显著性是注册商标的基本条件，可是商标法中并未规定显著性的具体认定标准。商标的显著性认定也是注册商标审查与相关诉讼中所要解决的基本问题，在实践中已经形成了认定显著性的一些做法。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十条与第十一条列出了法院在依据商标法第五十二条第(一)项规定认定商标相同或者近似应当遵循的原则与概念。这些原则与概念也是对商标显著性认定做法的经验总结。在近些年出现的大量注册商标显著性认定的驳回复审及行政诉讼案中，主要确立了以下观点:一是强调以商标是否具有的实际区分不同商品或服务能力作为显著性的基本要求。二是以相关公众的一般注意力为标准，即以普通消费者或相关领域消费者作为商标显著性的判断主体。适用这一标准的典型案件如西门子股份有限责任公司与国家工商总局商标评审委员会有关“LOGO!”商标行政纠纷案。（该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总第7卷)［M］.北京:中信出版社，2008:144～157）在该案中，二审终审法院指出判断显著性应参考消费者最可能了解的商标所标明的常用释义。三是认定方法上主要采取整体或主要部分显著性判断的方法，既要对商标进行整体比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对相隔离的状态下分别进行，适用这一认定方法的典型案件如南海威格尔家用电器公司“万宝新祥龙”商标驳回复审与行政诉讼案。（该案一审与二审法院都认为判断商标是否近似既要对商标的整体进行对比，又要对商标的主要部分进行对比。该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总第6卷)［M］.北京:中信出版社，2007:214～223）四是应当考虑请求保护的申请注册商标的实际显著性和知名度。五是考虑商标是否属于商标法第十一条所规定的不具显著性特征的标记。TRIPS协定未明确规定显著性的认定方法，容许成员自行决定具体的认定方法。中国认定商标显著性的实践做法符合TRIPS协定商标显著性的认定的法理要求，并不抵触TRIPS协定相关义务要求。3.使用获得显著性商标法第十一条规定不具显著特征的商标“经过使用取得显著特征，并便于识别的，能够作为注册商标”。第十条规定地名具有其他含义作为拒绝注册商标的例外，这也属于以使用获得显著性的规定。TRIPS协定并不要求成员以使用作为获得显著性的方式，成员无需承担此项义务，中国在此方面的规定，超出了TRIPS协定最少标准的义务要求。总之，中国在商标显著性的要求与认定方面符合TRIPS最少标准义务要求，在容许以使用获得显著性方面超出了TRIPS协定最少标准义务要求。