商标中隐形要素的解读-类似商品和服务区分表

突破《类似商品和服务区分表》（下称区分表），是指在有关案件中，根据涉及商品或服务交易实际，综合考虑案件情况，判定在区分表中未构成类似关系的商品或服务为类似；或者属于类似商品或服务的为不类似。在商标评审实践中，遇到的情形往往为前者。

通常，商标审查人员会参考区分表来认定系争商品或服务是否构成类似。区分表是以世界知识产权组织提供的《注册商标用商品和服务国际分类》为基础并总结大量商标审查实践而制定的，具有较高的权威性。

可是，近些年，随着现代市场经济的高度发展，商品交易方式、消费习惯及消费心理的发展转变，商品或服务类似关系也随着商品交易的客观实际发生转变。区分表难以穷尽所有的类似商品或服务项目，商品或服务类似关系的认定有些部分已经与市场交易的客观现实产生分歧。由于“搭便车“傍名牌等恶意抢注商标现象时有发生，假如严格按照区分表的标准，难以制止明显恶意抢注的商标，不利于维护公平竞争的市场秩序和维护消费者的合法权益。因此，在目前情况下，认真研究商品或服务类似关系转变的规律，根据案情适当突破区分表，将更加有利于案件的公平裁决，实现法律效果和社会效果的统一。

区分表作为长期大量商标审查实践的总结，具有较高的权威性，原则上应予遵守，不能随意突破。因此，要突破区分表必须符合一定的条件，遵循必要的原则，否则将不利于注册商标秩序的稳定和商标权人合法权益的保护。

经过长期的探索实践，国家工商行政管理总局商标评审委员会通常会考虑以下几个要件：

1.系争商标与引证商标具有较高的近似性。

2.系争商标所使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务具有较强关联性。

3.引证商标具有较强的显著性、独创性。

4.引证商标具有一定知名度。

5.系争商标所有人主观恶意明显。

6.系争商标的申请注册与使用，容易导致相关公众的混淆误认。

鉴于对区分表的突破旨在制止恶意申请注册行为和避免相关公众产生混淆，上述第2项和第5项为关键要件。

能够看出，上述要件及原则全面规定了突破区分表的主旨及应考虑的主客观因素，从实体要件到评审程序，都作出了相应规定，具有较强的可行性。

针对上述要件以及认定标准，笔者认为：双方商标标识本身高度近似，是突破区分表的前提。即双方商标在商标构成、排列顺序、含义等方面高度相近，高于通常近似标准。商品或服务具有较强关联性，是突破区分表的关键。应结合具体商品或服务在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面是否具有较强关联性进行认定。商标标识具有较强独创性和显著性是突破区分表的重要参考。具有较强的显著性、独创性的商标标识，体现了商标权人一定的智力劳动成果，假如被抄袭、摹仿或者抢注，将严重侵犯权利人的合法权益，保护的力度应当加大。臆造性词汇、独创性图形等，通常认定为具有较强显著性和独创性。引证商标具有一定知名度，是获得较高保护的重要条件。具有一定知名度的商标，往往凝聚着商标所有人的商誉，具有较高的商业价值和经济价值，一旦被抄袭、摹仿更容易导致相关公众产生联想性混淆，具有扩大保护的必要。关于引证商标知名度情况可参考宣传、销售、获奖证明等资料予以认定。系争商标所有人具有明显主观恶意，本质属于违反诚实信用原则，突破区分表的主旨在于对恶意申请人予以惩戒，对注册商标秩序予以维护和引导。判定系争商标所有人主观恶意明显，应结合双方当事人之间接触情况、行业、地域，以及商标独创性、知名度等综合认定。

笔者结合第4040366号“爱尔商标异议复审案，对突破区分表的情况加以说明。该案中，商标异议申请人爱尔眼科医院集团股份有限责任公司，是国内规模较大的眼科医疗机构之一，2010年其“爱尔商标在医院服务上被认定为驰名商标。该公司同时在第42类医疗诊所等服务上和第9类眼镜等商品上申请注册有“爱尔aier及图商标（下称引证商标）。被异议申请人系自然人，在第44类眼镜行服务上申请“爱尔商标（下称被异议商标）。

被异议商标指定使用的眼镜行服务与引证商标核定使用的眼镜等商品或医疗诊所服务在区分表中并不属于类似商品或服务。若严格按照区分表标准，应当核准被异议注册商标申请。但引证商标与被异议商标主要识别部分均为汉字“爱尔，属高度近似；而眼镜行服务与引证商标指定使用的眼镜等商品及医院等服务在功能、用途、消费对象等方面均关联密切；引证商标所有人及引证商标在医院服务行业具有较高知名度。双方商标共存，易使消费者误认为被异议商标与引证商标所有人存在某种联络，从而产生混淆误认，异议申请人的商标权益难以得到保护，有损法律尊严和社会公平正义。因此，该案决定突破区分表，判定双方商标构成类似商品或服务上的近似商标，不予核准被异议商标的申请注册申请。这一决定不仅符合法律精神，且及时有力地制止了恶意抢注行为，维护了公平的市场秩序，同时也收到了良好的社会效果。

目前，突破区分表的案例逐渐增多。如在第4068554号“新东海岸及图商标异议复审案中，认定第31类活鱼等商品与第29类鱼片等商品构成类似商品。在第1793895号“CONAIR商标异议复审案中，认定第9类、第11类、第21类的电卷发器、毛发干燥器（电吹风机）、电梳子等商品与第8类剃须刀等商品构成类似商品等。

必须注意的是，突破区分表本质仍是个案突破，对其他案件的处理并不具有强制适用性。同时，引证商标并不局限是已申请注册商标，对于未申请注册商标，只要符合突破区分表的标准，同样可能获得突破保护。如在第3821995号“RAFI商标异议复审案件中，异议人使用在开关商品上的“RAFI商标为在先使用并有一定影响的未申请注册商标。由于该案符合突破区分表的标准，商评委认定开关与被异议商标指定使用的第9类电线等商品构成类似商品。（崔迎琪 作者单位：国家工商行政管理总局商标评审委员会）