客服热线：
手机版
二维码
原创张越中国商标杂志
2019年，中国十二生肖猪在吉海出生。猪，在中国文化中，有“金猪送祝福”的比喻[1)。猪年到了，一只粉红色的小猪，小猪佩吉，大受欢迎。小猪佩奇是英国漫画《小猪佩奇》中的一个卡通形象。卡通形象，这种只有小孩子才知道的形象，最近在网络上受到追捧，在《佩奇是什么》等电影中成为“灵魂人物”，逐渐突破原有观众，被大众所熟知。
在互联网经济时代，任何热点话题都可能带来巨大的经济效益。伴随着热点话题的“蹭热点”、“搭便车”行为作为广告和营销手段极为常见，因为关注度的快速增加可以获得巨大的经济效益。然而由此引发的知识产权纠纷也随之而来。说到小猪佩奇的动漫形象的使用，如何吸引“眼球”，避免侵犯他人的知识产权，无疑是首先要明确的。
一个
版权法和商标法的双重保护
著名的卡通人物，比如迪士尼系列动画中的米老鼠，通常都受到版权法和商标法的保护。这种漫画形象是一种具有鲜明原创性的图形作品。即使不是单独的著作权客体，也不妨碍其受到著作权法的保护。同时，作为一种鲜明的视觉符号，这种动漫形象无疑可以起到表明产品或服务来源的作用，成为商标法保护的对象。小猪佩奇作为大众熟知的漫画形象，是原创的图形作品，不仅是著作权法保护的对象，还具有商标功能。它应该受到GAI知识产权法的保护，任何未经授权的使用都可能涉及侵权指控。
但无论是著作权法、商标法，甚至是整个知识产权法律体系，从其建立之初，利益平衡的理念就已经渗透到其体系的各个部分[4]:在给予权利人保护的同时，设定权利边界，给公众留下了空公众可以自由“发挥”的空间， 以及划分权利人的专属空空间和公众可以自由使用的公共领域虽然不同知识产权制度保护的对象不同，但平衡全社会和权利人利益的立法思想就像背后的指挥棒，引导着知识产权法在各个领域建立起自己独特而微妙的平衡机制。 合理使用制度是众多平衡机制之一。
二
版权法中的合理使用
著作权法中的合理使用，是指在一定情况下，未经著作权人许可，也不向其支付报酬，就可以使用他人的作品。著作权合理使用制度源于美国版权法。在美国，这一制度最初是由司法机关建立的，最早的案例是1841年的福尔松案。法官创造性地提出了“正当使用”的概念。此后，在代表性的索尼案[7]和坎贝尔案[8]中，通过司法判例形成共识，确立了“平衡作者与公众利益”的立法方针[9]。此后，1976年美国《著作权法》将合理使用制度编成法典，并首次明确了合理使用的具体原则。美国《著作权法》第一百零七条第二部分规定，确定作品的使用是否合理应当考虑的因素应当包括:使用的目的和性质；著作权作品的性质；使用零件的数量和重要性；对潜在市场需求或作品价值的影响。这就是美国版权法中用来判断作品合理使用的“四因素”判断方法。
版权合理使用是国际版权领域的一个常用术语。全球国际公约中关于版权合理使用的规定主要见于以下条约:《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(以下简称《伯尔尼公约》)第9条第2款、《涉贸知识产权协定》(以下简称《涉贸知识产权协定》)第13条、《世界知识产权组织版权条约》(以下简称《WCT条约》)上述规定明确了当前国际版权领域的权利限制和例外， 并形成判断著作权权利例外的三个标准，即“只能在特定情况下作出”、“不与作品的正常使用相冲突”、“不会无故损害权利人的合法权益”。 只有经过这三步判断，才能判断该作品的使用行为属于著作权的限制和例外范围，即在法律保留并给予公众的空之间，这就是著名的“三步测试标准”。
“三步测试”最初由伯尔尼公约设定，是一个具有一般适用规则性质的标准其次，我国《著作权法》第二十二条也不同于狭义的合理使用，而是倾向于合理使用和权利限制的混合。第二十二条有狭义合理使用的情形，如第二十二条第二款第一项、第二项。还有关于权利限制的规定，如第22条第2款第5项和第9项。两者的区别在于，前者的行为不会影响权利人的权益。本质上不受著作权法规制，也不需要以特殊名义免除责任。后者的行为本来是著作权法规定的，但由于其明确的法律规定，并没有在法律评价的层面上给予否定的评价，即因为法律规定而免除责任。这两种情况在我国《著作权法》第二十二条中混用。。TRIPS协议和WCT条约突破了仅限制复制权的伯尔尼公约的原有适用范围，将这种“三步测试”的适用范围扩大到作品的所有经济权利领域，成为了当前国际条约中判断著作权限制和例外的主流标准。
虽然我国著作权立法中没有明确使用“合理使用”一词，但一般认为《著作权法》第二十二条确立了我国著作权的合理使用制度。《著作权法》第二十二条规定了十二种作品合理使用的具体情形。在这12种情况下，作品可以在未经著作权人(包括出版者、表演者等)许可的情况下使用。)而不向他们支付报酬。就《著作权法》第二十二条而言，没有包罗万象的条款，也没有普遍适用的原则，对作品的合理使用采取了明确、详尽的立法模式。也就是说，只有当作品的使用符合文章中所列的12种具体情况时，它才属于public 空的范围，否则任何使用都可能导致侵犯著作权[三。由于立法没有在12种情况下给法官以突破，因此有必要严格比较作品的使用行为是否符合司法实践中具体条款规定的要求[商标法的合理使用，以确定该行为是否能够符合法律，法官不得随意增加合理使用的适用情形。至于是否符合合理使用的标准，司法实践不仅适用国际公约[商标合理使用是为了维护公共利益而对商标权施加的合理限制，是指商标所有人以外的人在不侵犯商标专用权的情况下，以描述性使用和示意性使用的方式，善意地使用商标所有人的商标权另一商标的合理使用，称为记名合理使用，是指在生产经营活动中，为了客观地说明商品或者服务的特点和用途，使用他人注册商标的行为。与前一种合理使用的区别在于，指示性合理使用的代理人使用商标法意义上的商标所有人的商标是为了识别商标所有人的商品或者服务。然而，这种使用是基于这样一个事实，即没有更好的方法来识别商标所有人的商品或服务，并且必须以参考的方式使用。前述欧共体商标第1号指令作者:国家知识产权局商标局第6条第3款第1项是对这类商标合理使用的具体规定。我国《商标法》没有规定指示性和合理使用，只有北京市高级人民法院2006年发布的《关于审理商标民事纠纷若干问题的答复》中有相关规定。。商标法中的合理使用借鉴了著作权法中合理使用的理论基础，但二者并不相同。作品之所以受到保护，是因为作者用创造性的智力劳动创造了新的财富，而商标元素本身大部分来自于原本存在于公有领域的财富。对商标的保护，从某种角度来说，是对公共财富的侵占。商标所有人在使用预先存在的公共财富时，只有在表明商品或服务的来源时，即在商标法意义上，他们才享有商标权四。如果他人在原始意义上或者其他意义上使用相关标志或者元素，属于合法使用。的“三步检验标准”，还适用美国[商标法中的合理使用制度是国际公约和各国商标法中商标权限制的重要内容之一。关于商标合理使用的最早立法出现在美国的《兰哈姆法案》著作权法与商标法合理使用之比较。一些区域性或全球性的国际公约也规定了商标的合理使用，如《与贸易有关的知识产权协议》第17条合理使用制度是知识产权领域重要的权利平衡机制之一。著作权法和商标法中的合理使用制度由英美判例法创立，后由成文法逐渐发展，成为各国知识产权法中限制权利人和保留公众的主要方式[[/k0/][给…作注解。虽然商标合理使用制度被认为起源于版权法的合理使用制度，但两者有着本质的区别。知识产权侵权诉讼提起后，被告可以提出一系列借口证明自己没有侵权，其中之一就是合理使用抗辩。从这个意义上说，商标合理使用抗辩与著作权合理使用抗辩没有区别，两者在外观上都是对侵犯知识产权的行为进行抗辩，但两者的诉讼机制并不一致。这个本质区别来自于作品和商标的先天差异。之所以授予版权是正当的，是因为它们只授予新的创作，因此没有从公共领域拿走任何东西[[1]陈丽华等，《故宫历法2019》，故宫出版社，2018年8月，第一版。。但商标法调整的是已有客体，而不是新创造的东西。因此，自[知识产权制度建立以来，商标作为知识产权的保护一直存在争议[2]李明德:美国知识产权法，法律出版社，2014年，第285页。。正因为如此，著作权法主要涉及对作者创作热情和创新智力成果的保护，而商标法更注重对伪造和欺诈以及商标符号背后隐藏的商誉的保护。，欧洲共同体委员会关于协调成员国商标立法的第1号指令第6条(后被欧盟指令取代，以下简称“欧盟商标指令1”)具体到小猪佩奇的漫画形象，其独特的粉红色和“吹风机”的面部形象令人难忘。它不仅是原创作品，而且是具有鲜明特征的视觉符号，可以受到著作权和商标权的双重保护。但是，虽然著作权法和商标法对小猪佩奇这种形式上是同一客体的卡通形象提供了双重保护，但它们所保护的权利客体却是不同的。前者保护权利人对漫画形象这一原创性智力成果的专有权，以及由此产生的利益，后者保护权利人的商品来源不被混淆，保护其商标符号背后的商业信誉。。中国《商标法》第59条对此也有规定。的“四要素”。
同时，应该明确的是，首先，无论是国际公约中的“三步检验标准”，还是美国的“四因素”判断方法，都不等同于中国的合理使用制度[理论上，商标的合理使用分为描述性合理使用和指示性合理使用在小猪佩奇的使用中，如何避免因侵犯权利人的知识产权而引发纠纷，需要注意以下几点:首先，需要确认使用行为是否符合著作权法中合理使用的要求。也就是说，使用行为是否符合我国著作权法第二十二条规定的十二种具体情形。面对侵权指控，只有找到《著作权法》第二十二条的具体法律规定作为抗辩的依据，才能免责。但只有“基于善意”、“非盈利性使用”、“不会损害权利人合法权益”等抗辩理由是不充分的。其次，我们需要确认我们的行为是否符合商标法的合理使用。首先，小猪佩奇作为一个原创漫画形象，意义重大，不包含描述性元素，因此其使用很难归类为我国《商标法》第59条第1款规定的商标描述性合理使用。其次，在使用商标指示性合理使用作为抗辩事由时，由于我国法律对此类合理使用没有明确规定，司法实践标准难以统一。一般来说，小猪佩奇商标在商业上使用时，应以诚实、信用、商誉为基础，用于描述、提示或解释商品或服务，既不能混淆消费者，也不能淡化商标[3]陈墨:论动漫角色权利重叠保护的边界，《河南大学学报》(社会科学版)，2013年7月，第53卷，第4期。当然，新闻报道和评论中提到的小猪佩奇商标的非商业用途，或者用于教育、科研等非商业目的，不构成商标侵权，但同时要注意商标的非商业用途，不要诋毁或贬低商品的声誉或商业信誉。。描述性合理使用是指善意合理地使用商品的通用名称、图形、型号，直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特征的标志，与商品有关的地名和自己的名称、地址，以及使用第一意义上缺乏显著特征的其他叙述性文字或标志总之，正是因为知识产权法保护了权利人的利益，保留了公众空，公众才可以在法律允许的范围内使用小猪佩奇，从而实现了知识产权法在刺激创新的同时，也促进了知识成果的广泛传播，最终实现了促进知识、科技、文化在全社会传播发展的立法目的和制度功能[4]何联红:《知识产权重叠保护》，《法学研究》，2007年03期。。。商标法赋予特定用户使用某种叙述性词汇作为商标的权利，不能排除他人使用非商标意义上的词汇。所以，其他经营者为了介绍自己的商品或者说明商品来源，使用一个本义范围内的叙事商标，是完全合法的商业行为。其背后的立法政策是防止描述性条款的不公平垄断。我国《商标法》第59条第1款属于描述性合理使用的范畴。。由于我国对著作权合理使用采取封闭的立法模式，不可能推导出只要作品的使用行为能够通过“三步检验标准”或者满足“四要素”的判断，在我国就是合理使用行为。因为在案件的逻辑推演中，并不存在“符合“三步检验标准”或“四因素”判断的一切都被合理使用”的法律前提。也就是说，即使某些行为符合“三步测试标准”或“四要素”判断标准，但如果不符合《著作权法》第二十二条规定的12种具体情形，被告也很难找出其正当使用抗辩的具体法律依据，也就是说不能免除责任。
[15]
[16]
[17]
[18]
[19]
[20]
[21]
[22]
[23]
[24]
[25]
[26]
[27]
[28]
[29]
[30]
[31]
[32]
[33]
[34]
[35]
[5]黄钦南主编:知识产权法，法律出版社，2000年1月，第356页。
[6]福尔松诉马什，1999年成立。342 (C. C. D. Mass。1841)(第4901号)。
[7]美国索尼公司诉环球影城公司，载于《美国最高法院判例汇编》第464卷，第417页，第442页(1984年)。
[8]坎贝尔诉阿库夫-罗斯音乐公司，载于《美国最高法院判例汇编》第510卷，第591页(1994年)。
[9](美)谢尔登·哈尔彭，宋会贤译，《美国知识产权法原则》，商务印书馆，2013年，第125页。
[10]万勇、刘永培主编，《柏克莱科学与法律评论:美国知识产权经典案例年度评论》(2013)，知识产权出版社，2016年，第8页。
[11]美国《版权法》第107条第一部分以非穷尽的方式规定了合理使用:出于批评、评论、新闻报道、教学(包括课堂使用的多份拷贝)、学术或研究的目的，合理使用版权作品，包括制作拷贝、录音或以第106条规定的其他方法使用作品，不构成侵犯版权。
[12]伯尔尼公约第9条第2款规定:在某些特殊情况下，联盟成员国的法律可以允许复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用，也不无故侵犯作者的合法权益。
[13]TRIPS协议第13条规定:成员应将各种专有权的限制或例外限制在某些特殊情况下，且这些情况不与作品的正常使用相冲突，不会不合理地损害权利人的合法权益。
[14]《世界基督教协进会条约》第10条规定:(1)在不与作品的正常使用相冲突和无故损害作者合法利益的特殊情况下，缔约方可在其国内立法中规定对根据该条约授予文学和艺术作品作者的权利的限制或例外。(2)在适用《伯尔尼公约》时，缔约各方应将对公约规定的权利的任何限制或例外限于不与作品的正常使用相冲突且无理由损害作者合法利益的某些特殊情况。
[15]张鹏:《国际著作权公约中的“三步测试标准”研究》，《武大国际法评论》2015年第1期。
[16]何鹏:《谈知识产权的权利边界:使用权缺乏目的性的变形》，《知识产权》2018年第6期。
[17]参见袁波:《论商标合理使用的类型》，https://MP . weixin . QQ . com/s _ _ biz = mza 4 ndazmjcyoa = = & mid = 2686649093 & idx = 2 & sn = ee 74196 F6 c 14311930 f 279 dbb 538 b 727 & mpshare = 1 & sCEne = 1 & Src id = 01202 db 4 gj 309 abyfakx & pass _ ticket
[18]北京市第一中级人民法院(2003)第一钟敏子楚第11687号民事判决书。
[19]北京市高级人民法院(2013)高敏中字第1221号民事判决书。
[20]事实上，在我国司法实践中，不仅有“三步检验标准”或“四要素”判断标准，还有其他判断作品合理使用的标准。比如上海美术电影制片厂诉浙江新英时代文化传播有限公司等著作权侵权案件，借用了美国的“转换使用”理论(本文不涉及)。见上海知识产权法院(2015)胡志敏中字第730号民事判决书。
[21]熊:商标合理使用:一个概念的回顾与澄清，法学家杂志，2013年第5期。
[22]李明德:美国知识产权法，法律出版社，2014年，第593页。
[23] 15《美国法典》第22章，1115 (b) (4) (2006)，《兰哈姆(商标)法》，1946年《兰哈姆法》第33条第2款第4项规定，当被告侵权人使用某一姓氏、术语或设计时，它不被用作商标。或者当事人以默许的方式使用任何其他人的姓氏，或者以公平、诚实的方式使用描述性术语或者设计，仅用于描述当事人的产品、服务或者其他地理来源。
[24]《涉贸产权协定》第17条。第十七条。《与贸易有关的知识产权协定》原则上规定了商标权的限制:成员可以对商标授予的权利作出有限的例外，如适当使用描述性术语，只要这些例外考虑到商标所有人和第三方的合法利益。
[25]第89/104/EEC号理事会指令(被欧盟指令2008/95/EC废除)，第6条。《欧共体商标第1号指令》第6条规定，如果第三方基于善意，商标授予其所有人的权利不得用于禁止(1)第三方在业务中使用其名称和地址；(二)关于商品或者服务的种类、质量、数量、用途、价值、地理来源或者商品或者服务的生产年代，或者商品或者服务的其他特征的使用说明；(3)必须用于标明商品或服务来源的商标，特别是标明配件或零件来源的商标。此外，商标所有人不得禁止具有在先权利的第三方在原成员国范围和原使用范围内继续使用。
[26]也有观点认为，商标权的合理使用可以细分为描述性使用、指示性使用、解释性使用、平行使用、比较广告使用等。
[27]王连峰:《商标合理使用规则的建立与完善》，《政治与法律》，2011年第7期。
[28]凯恩斯诉富兰克林造币厂公司，292 F. 3d 1139，1151(第9巡回法庭。2002).
[29]欧共体商标1号指令第6条第1款第3项规定，“用于表明商品或服务来源的商标，特别是表明其配件或部件来源的商标”是商标的合理使用。
[30]2006年北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷若干问题的答复》第二十七条规定“销售商品时，在必要的范围内使用他人注册商标，说明来源、标明目的的行为”。
[31]陶文:《商标权边界分析——从商标合理使用的角度看》，聊城大学学报，2018年第3期。
[32]布拉德·谢尔曼(澳大利亚)和莱昂内尔·本特利(英国)著，金海军译，《现代知识产权法的演变》，《英国史》，北京大学出版社2012年版，第203页。
[33]布拉德·谢尔曼(澳大利亚)和莱昂内尔·本特利(英国)著，金海军译，《现代知识产权法的演变》，《英国史》，北京大学出版社2012年版，第205页。
[34]冯小青:《商标权限制研究》，《雪海》，2006年第4期。
[35]孙杨:合理使用规则的演进及其启示，知识产权，2018年第10期。
