对商标淡化的理解(3)

从学理上分析，通用化，是商标退化成通用名称，其主要功能由标明商品来源而变成标明商品本身的过程。各国的商标法都把通用名称排除在该类商品的可申请注册商标之外。例如，美国的Lanham法第１４条第３款规定：“申请注册商标，已成为部分或全部商品或者服务之通用名称者，任何人可陈述理由、交纳规定费用申请撤销该申请注册。”我国的《商标法》第１１条第１款也规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，不得作为注册商标。《商标法实施条例》第４９条规定：“申请注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点，或者含有地名，申请注册商标专用权人无权禁止别人正当使用。”通用化是对商标的最致命的打击，商标一旦被认为变成了通用名称，就代表着商标不复存在。美国的司法实践中对商标是否已经成为通用名称的判定方法通常是考察在消费者群体中争议“商标”的主要含义是否指示商品，而不是其生产厂家。现代的商标功能已经不仅仅局限在指示商品来源，还包涵质量保证，产品宣传等。商标的使用就是使其在该词汇的诸多意义中获得显著性，即能发挥上述功能从而成为法律意义上的商标的过程。固有显著性的商标的这一过程相对简易，但由于语言的丰富多彩，这一过程仍然存在。换言之，商标时时刻刻都在退化的威胁之中，商标的使用就是在和商标退化进行斗争。即使由于一时的失败，商标沦为通用名称，商家仍有可能凭借继续使用而获得显著性。商标的退化是一种再自然不过的行为，即使是臆造性的商标，由于语言的转变以及词汇使用者的习惯，也不可能仅代表原义，而是处于不断的转变过程中。这样的转变必然使商标指示商品来源的作用，质量保证功能，以及宣传功能受到影响。