构成假冒申请注册商标罪的前提,是行为人违背申请注册商标所有人的意志,在无使用该申请注册商标权利的情况下使用该申请注册商标。对于“未经申请注册商标所有人许可”的理解,理论上有两种观点:一是合同说,该说依据《商标法》第四十条的相关规定,把行为人与申请注册商标所有人是否签订了商标使用许可合同,作为判定行为人是否获得申请注册商标所有人许可的唯一标准。在此基础上,亦有学者进1步提出“法律说”,认为根据《商标法》第四十二条、第四十三条的相关规定,转让、许可别人使用申请注册商标的,应当签订书面合同并上报商标局提出申请或者备案。二是同意说,即通说观点,该说认为只要行为人得到申请注册商标所有人的同意即不构成犯罪,而同意的形式不论,口头与书面均可。笔者赞同第二种观点“同意说”。“合同说”将双方签订使用许可合同作为唯一标准,而“法律说”在“合同说”上进1步要求同时具备实质要件以及形式要件的内容。上述观点的认定方式过于狭隘。刑法注重实质,若无书面合同,未向商标局提出申请或备案,仅缺乏形式要件,而只要确有申请注册商标所有人许可同意,即使口头许可,在实质上已“经申请注册商标所有人许可”。但需注意,若所有人口头同意后,双方签订必须上报批准才能生效的书面合同,而实际未经批准,则应当认为行为人尚未取得所有人许可,其使用行为仍然涉嫌假冒申请注册商标罪。