销售商标

服务商标中争议很大的是销售商标的问题。销售商标是销售者为了标明自己销售的商品而使用的商标。如日本的大百货公司三越的“三越”商标、美国大百货公司MACY'S的“MACY'S”商标就是销售商标。销售者使用销售商标，不是在宣传生产者的商标，而是在宣传自己的商标，这样有利于经营者获得经营的信誉，从而扩大销售。美国人很早就认识到，商品的销售者能够在自己销售的别人制造的商品上标注商标以识别商品的销售者，这被称为销售者商标（dealer'smark）或商人商标（merchant'smark）。1888年，美国最高法院在审理Menendez案件时，被告提出，原告Holt&Co.对其面粉上使用的LAFAVORITA不享有有效的商标专用权，由于原告仅销售而不制造面粉。法院驳斥道，此案中原告使用的品牌不表明面粉是谁生产的，可是它表明是谁拣选和选分的。[105]然而，零售、批发等销售服务是否属于服务商标，就饱受争议。由于销售业主要是向顾客提供产品而非服务，因此对从事销售业本身不应当提供服务商标的保护。2004年，商标局给四川省工商局的批复（商标申字[2004]第171号）中指出，商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。而《尼斯协定》（第八版）第三十五类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行协助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行协助”，且“尤其不包含：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，第三十五类的服务项目不包含“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替别人）”服务的内容是：为别人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。对于商场、超市的销售活动，不提供服务商标的保护。对于《尼斯协定》（第八版）第三十五类的注释，我国浙江省高级人民法院曾经在北京国美电器有限责任公司与温州国美机械制造有限责任公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷上诉案中作出过批评，指出《类似商品和服务区分表》第三十五类注释的内容本身存在分歧。该注释规定本类“尤其包含为别人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”，同时又规定“尤其不包含：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。在实际销售活动中，为了让顾客看到和购买，有哪家商场不从事商品归类？这种自相分歧的规定必然使商业企业的商标类别归类处于空白状态，不利于对商业企业申请注册商标的保护。[106]2007年，《尼斯协定》对分类作出了修订，各成员国应于2007年1月1日起正式使用《尼斯分类》第九版。在《尼斯分类》（第九版）第三十五类注释中，在“尤其包含”项下，在原说明“为别人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”后面特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如，通过网站或电视购物节目提供”的说明；而在“尤其不包含”项下，则删除了原第八版中“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这一段特别说明性文字。因此，最高人民法院在丰洋兴业股份有限责任公司与新疆太平洋百货有限责任公司的民事调解书中明确指出：“根据世界知识产权组织的要求，分类表已经修订，修改后的第九版分类表于2007年1月1日起适用。现行分类表关于第三十五类注释中，已经删除了‘尤其不包含其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’的内容。”据此，销售行为能够列入商标分类表中第三十五类的服务。《尼斯分类》（第十版）自2012年1月1日起实行，与该案有关的尼斯分类情况没有转变。从美国的经验来看，自1958年开始，美国专利和商标局开始给予商品零售商就零售商店服务、零售百货公司服务以服务注册商标。这项政策在《美国商标审查程序手册》中获得正式认可，它规定，小零售店、大百货公司或类似的零售商店的活动曾经不被认为是一种服务。然而，现在已经普遍认可将各色产品集中在一起，给购买者提供1个拣选商品的场所，以及提供其他完成购买行为的必要手段构成履行服务的行为。