怎样判断发明创造是否属于职务发明,怎样判断服务商标是否进行了实际使用

怎样判断发明创造是否属于职务发明

宣讲要点判断发明创造是否属于职务发明,首先应当弄清楚什么叫职务发明。专利法第6条第1款“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”,对何谓职务发明作出了明确的定义。根据上述规定,职务发明应当分为两类,一类系执行本单位的任务完成的发明创造,另一类主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。除了上述两类职务发明外,其他发明创造均属于非职务发明。所谓“执行本单位的任务完成的发明创造”,包含三种情形,一种是在本职工作中作出的发明创造,另一种是履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造,还有一种是退职、退休或者调动工作后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。典型案例张某2005年7月至2008年9月间在某化エ厂エ作,专门负责洗衣粉的销售。张某在大学期间学的就是化学专业,在工作期间又学到不少化エ践方面的知识,并对洗衣粉的制作基本方法有了大致的了解。2008年9月,由于张某父母的身体不好,张某辞职回家照料他们。2009年4月,张某经过潜心钻研,自行研发出一种新的洗衣粉添加剂的制作方法。使用该添加剂的洗衣粉能非常有效地除去衣服上的油污,并且香气宣人。于是,张某想为此发明创造申请1个专利。在1个聚会上,张某和朋友们谈起此事,他们都支持张某,但有一位朋友告诉张某:在退职、退休或者调动工作后1年内作出的发明是职务发明创造,并且职务发明创造中请专利的权利属于原单位;中请被批准后,原单位为专利权人。在听了他的话后,张某感到非常困惑。专家评析本案中,张某的发明不属于职务发明创造,张某完全能够对发明的添加剂的制作方法申请专利;该项发明的申请若被批准,张某就是专利权人。根据我国专利法实施细则第12条的规定,专利法所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指:(1)在本职工作中作出的发明创造;(2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(3)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。就张某的情况而言,张某的发明虽是在离开化工厂后1年内作出的,但因张某一直从事洗衣粉销售工作,因此该发明创造与张某在化工厂承担的本职工作无关,也与化工厂分配的任务无关;并且在发明创造的过程中,张某也未利用化工厂的物质条件。因此张某的发明不存在任何职务发明因素,不属于专利法所规定的职务发明创造。对于自己的发明创造,专利申请权当然属于张某自己。法条指引中华人民共和国专利法第六条执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。第七条对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请,任何单位或者个人不得压制。中华人民共和国专利法实施细则第十二条专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造,是指(一)在本职工作中作出的发明创造;(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位,包含临时工作单位;专利法第六条所称本单位的物质技术条件,是指本单位的资金、设备、零部件、原资料或者不对外公开的技术资料等。

怎样判断服务商标是否进行了实际使用

来源：中国知识产权报权利人将其核准申请注册在服务类别上的商标仅在商品上或宣传中使用，是否属于商标使用在核定服务上的表现形式，进而成为申请注册商标连续3年不使用撤销纠纷中的抗辩理由？针对第4747735号图形商标（下称诉争商标）引发的商标权撤销复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院在日前作出的判决中给出了答案。北京市高级人民法院在判决中指出，美国奥丽纯天然制品有限责任公司（下称奥丽公司）提交的证据显示，该公司以及被许可人对诉争商标的相关使用行为是出于便利销售专柜化妆品的目的或让消费者更好地体验其相关产品，不能证明诉争商标于2011年11月24日至2014年11月23日期间（下称指定期间）在核定使用的美容院、按摩等服务上进行了商标法意义上的实际使用，诉争商标应予撤销。据了解，诉争商标由奥丽公司于2005年6月28日提交申请注册申请，2009年2月7日被核准使用在医疗辅助、芳香疗法、按摩、水疗护理（医疗）、美容院等第44类服务上。2010年1月1日至2019年2月6日，奥丽公司将诉争商标许可雅诗兰黛公司使用。2014年11月，东莞市福志油品有限责任公司（下称福志公司）以诉争商标于指定期间内连续3年不使用为由提出撤销申请。经审理，原国家工商行政管理总局商标局决定对诉争商标予以撤销。奥丽公司不服原商标局所作决定，随后向原原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）申请复审，并提交了该公司微信服务号“迷你护理”服务预约平台截图、诉争商标使用许可合同备案公告、诉争商标被许可使用人雅诗兰黛（上海）商贸有限责任公司（下称雅诗兰黛公司）的相关销售合同复印件、该公司在湖南及江苏所设专柜的照片打印件、使用诉争商标的商品和服务在时尚杂志及视频网站的宣传页面等证据。经审理，原商评委认定奥丽公司提交的上述证据无法证明其于指定期间内在将诉争商标在核定等服务上进行了商标法意义上的使用，于2016年8月4日作出对诉争商标予以撤销的复审决定。奥丽公司不服上述复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼称，其提交的证据能够证明诉争商标于指定期间内在芳香疗法、按摩、水疗护理（医疗）、美容院服务（下统称涉案服务）上进行了真实、有效的使用，上述使用可延及至诉争商标核定使用的其他服务，诉争商标应予维持。北京知识产权法院经审理认为，诉争商标核定使用的医疗辅助、芳香疗法等服务具有无形性以及服务过程与消费过程不可分离性等特点，判断诉争商标的实际使用情况应当结合服务本身的内容和性质、商业交易惯例、所面向的市场特点等因素进行综合判断。奥丽公司提交的部分证据能够证明该公司及雅诗兰黛公司通过专柜销售将诉争商标与“悦木之源”“ORIGINS”等标志组合使用在精华素等商品上，微博页面截图及雅诗兰黛公司的商品销售协议等证据仅能体现其将诉争商标主要使用在与专柜销售商品搭配的迷你护理类服务上，而诉争商标贴附在精华素等商品上的情况不能当然视为诉争商标在核定服务上的使用，奥丽公司通过推广和销售专柜化妆品等产品为消费者提供配套的迷你护理体验的形式使用诉争商标，此种服务在内容、目的、对象上与涉案服务存在较大差异，故奥丽公司提交的证据不足以证明诉争商标于指定期间内在涉案服务服务上进行了有效的使用。综上，法院一审判决驳回奥丽公司的诉讼请求。奥丽公司不服一审判决，继而向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院经审理认为，奥丽公司在全国多个城市开设的化妆品专柜所售化妆品、专柜装饰及微博宣传中使用诉争商标的行为，系出于便利销售其专柜化妆品或让消费者更好地体验其“悦木之源”产品的目的，奥丽公司并未提交证据证明雅诗兰黛公司在使用诉争商标开展的商业活动中向消费者提供了与诉争商标核定使用服务相同或类似的服务且消费者为此支付了服务费用。综上，法院认为奥丽公司提交的证据不能证明诉争商标于指定期间在核定服务上进行了商标法意义上的实际使用，据此判决驳回奥丽公司的上诉请求。（王晶）行家点评马君丽国家知识产权局商标局商标评审部审查员：服务商标是服务提供者为表明自己的服务并区别别人同类服务而申请申请注册使用的商标，其专用权以核准申请注册的标识和核定使用的服务为限。在申请注册商标连续3年不使用撤销申请的审查中，服务商标的使用应是指定期间内在核定服务上公开、真实、合法地使用。由于商品和服务的差异，在与核定服务相关的商品或提供相关服务必须配套使用的商品上的使用，不能被当然视为在核定服务上的使用。该案中，诉争商标被许可使用人雅诗兰黛公司在向消费者提供芳香疗法、按摩等服务时必须使用精华素等商品，但标有诉争商标的精华素等商品不代表芳香疗法、按摩等服务的来源与上述商品相同，由一般的消费习惯及商业环境推断可知，消费者会认为芳香疗法、按摩等服务来源于雅诗兰黛公司，甚至可能忽略精华素等商品上所使用的诉争商标，有较大概率反而认为上述商品亦由雅诗兰黛公司提供。由于相较于商品服务具有无形性、服务与服务提供者无法分离、同一种服务的具体体验会随着时间空间存在差异等特点，商标权利人提供服务商标的使用证据比商品商标较难。权利人应注意搜集商标使用在服务场所、服务关联文件资料、针对服务商标所做的广告宣传及招商展览等证据，相关证据要以服务为核心，能够表明服务的来源。必须注意的是，服务商标在相关服务或配套商品上的使用在一定程度上能够证明权利人对其服务商标的真实使用意图，权利人可提交服务商标在核定服务上的关键使用证据及在相关服务或配套商品上的使用证据，形成完整的证据链来证明其对服务商标的使用符合商标法的要求，从而避免申请注册商标因连续3年不使用被撤销的风险。