以商标使用为出发点的处理意见,以商号侵害商标专用权行为

以商标使用为出发点的处理意见

1.原告商标的效力认定应当在坚持申请注册原则的基础上,对商标使用因素予以重视。依笔者在前文提出的建议,连续3年停止使用能够直接构成商标专用权在民事诉讼中不受保护的条件。当然,假如原告商标停止使用未满3年的,停止使用不得作为挑战原告商标有效性的理由。此种情形下,应根据申请注册原则认定原告商标专用权合法有效。2.侵权判定根据混淆理论,应把握强商标强保护、弱商标弱保护的标准。商标的强度由商标的显著性和知名度两个因素决定。1个商标无论其创意是否独特未在市场上使用就毫无知名度可言,因此只能属于弱商标,应给予较低程度的保护。这样,在对此类案件进行混淆可能性认定时,应提高商标近似程度以及商品类似程度的标准,仅有当双方商标近似程度较高、商品类似程度也较高的情况下,才宜认定存在混淆可能性进而认定被告行为构成侵权。3.赔偿损失数额的计算方式《商标法》规定,“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包含被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”,“侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以明确的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿”。因此,侵犯商标权赔偿数额的计算有三种方法;原告所受到的损失、被告获得的利益和法定赔偿。由于损失往往难以计算,因此原告通常选择被告所获利益的方式要求赔偿。笔者认为,在原告商标未使用的情况下,以被告获利的方式来计算赔偿额是错误的。法律准许原告在实际损失和被告获利之间进行选择,是基于二者之间存在因果关系原告损失是由侵权行为造成的,而与此同时,侵权人因此获得利益。民法上的侵权赔偿应坚持“填平原则”,即“无论大陆法还是英美法,在侵权赔偿的原则上是一致的,即通过侵权赔偿对受侵害人进行补偿,使之恢复到未受侵害前的状态。这一原则一般被称为‘填平原则可是,未使用的商标既无市场又无商誉,除了制止侵权行为的合理开支而外,原告并无其他实际损失。唯一的例外在于,假如原告已经为真实使用商标进行了准备,而被告的侵权行为将使原告的使用遭遇障碍,此时存在即将发生的损失。同时,被告获得的利益并非通过挤占原告的市场,也非借用原告商标的商誉获得,而是来源于被告自己在提高产品质量和市场推广等方面的投入。因此,在原告并未使用其申请注册商标的情况下(包含原告已准备使用其商标),以被告获利来计算赔偿数额显然不符合填平原则,不宜适用。法定赔偿方式也应当谨慎适用。法定赔偿的前提是“侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以明确”。假如原告商标未使用且没有为真实使用商标进行准备,原告的损失并非难以明确,而是能够明确为根本不存在,此时不宜法定赔偿。尤其不能将规模较大的被告当做“唐僧肉”,动辄按照法定赔偿的最高限额认定赔偿额。仅有当原告为真实使用其商标进行了准备,才能够适用法定赔偿。北京市高级人民法院的观点有可取之处:“尽管侵权成立,但权利人从未使用也未许可别人使用其申请注册商标的,能够根据权利人未使用申请注册商标持续的时间权利人制止侵权行为的合理开支、侵权行为的性质、情节、范围以及侵权商品的种类等因素,酌情明确损害赔偿数额。”简言之,此类案件中,不宜适用被告获利的计算方式,一般情况下只应判令被告承担原告为制止侵权的合理支出。假如原告能证明其已为真实使用商标进行了准备还能够酌情适用法定赔偿方式。这种标准既符合公平原则,也可督促原告尽快使用其商标。

以商号侵害商标专用权行为

商号侵害商标专用权的行为规定在最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款，即将与别人申请注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给别人申请注册商标专用权造成其他损害的行为。尽管2013年《商标法》在第58条规定，以商号侵害商标专用权的行为由《反不正当竞争法》来处理，我们这里仍然作出分析，原因有二。其一，2013年《商标法》修订后，将以商号侵害商标权的行为留给《反不正当竞争法》来处理，但后者在作出相应的修订前，还没有具体针对性条款对此种情况作出规范，法律之间的衔接出现了问题，法院在处理该类纠纷时，仍然必须根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定作出裁判。其二，商标法和反不正当竞争法之间存在着千丝万缕的联络，在处理这类问题时，二者遵循着相同的原则，只不过以反不正当竞争法处理时，更强调原被告双方存在竞争关系。为力求精确，我们使用“商号”概念，而非“企业名称”。商号和商标都属于商业标记。商业标记是指在工商业领域中那些用于标记商品来源、服务来源或产品及服务之质量功能的标记，是指商标、商号、地理标记、质量标记、产品包装、装潢等。商业标记在市场中发挥的作用非常大。尽管有学者主张不能过分夸大商业标记的作用，而关注商品的质量，由于商品、服务和商标之间，是“本”和“标”或“本”和“末”的关系。商品和服务质量是经济基础，是第一性的，牌子是上层建筑，是第二性的东西，商和标是对立统一的，其中产品和服务是分歧的主要方面，它起决定作用。曾以3亿多元的天价夺得中央电视台广告标王的“秦池”，现在连企业也早已灰飞烟灭；前段时间铺天盖地、鼓噪一时的“盖中盖”，也已销声匿迹。这些教训应当引认为戒。[293]但商标等标记的巨大作用毋庸置疑，企业在推销产品、推广服务的工作中，以商标为核心制定市场营销、广告宣传策略以宣示产品、服务和彪炳企业形象，实施商标战略，是必不可少的。那么商号权与商标权的冲突体现在哪儿呢？首先，有一定知名度的商标被其他企业有意或者无意地作为企业名称的一部分，即商号使用，就会侵犯商标权。例如将某名牌西服的商标作为服装生产企业的商号使用。其次，将别人有一定知名度的企业名称中的显著部分——商号，作为商标使用，商标会侵犯商号权。先进的信息传播方式、广告对人们日常生活和消费选择的影响，使商标知名度的创立周期愈来愈短，相比之下，企业名称创出知名度的机会和难度要大得多，因此，商号侵犯商标权的情况要远多于商标侵犯商号权的情况。对于商标侵犯商号权的问题，我们已经在商标的在先性部分论证过，不再赘述。一、商号侵害商标权行为产生的原因我国现行企业名称登记制度实行按行政区划的办法，商号作为企业名称的重要组成部分，只要处于不同工商行政管理的管辖区域，就能够重复使用。由于根据我国《企业名称登记管理规定》第4条的规定，企业名称的登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。2004年《企业名称登记管理实施办法》在第5条进1步明确了，工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理。国家工商行政管理总局主管全国企业名称登记管理工作，并负责核准下列企业名称：（一）冠以“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样的；（二）在名称中间使用“中国”“中华”“全国”“国家”等字样的；（三）不含行政区划的。地方工商行政管理局负责核准前款规定以外的下列企业名称：（一）冠以同级行政区划的；（二）符合本办法第12条的含有同级行政区划的。国家工商行政管理总局授予外商投资企业核准登记权的工商行政管理局按本办法核准外商投资企业名称。现在，在逐渐形成了统一的市场的情况下，商品、服务、企业活动早已突破了行政区划的界限。目前的企业名称登记办法已经不能对商号提供充分、有效的法律保护。利用企业名称登记办法，把具有相当知名程度的商号易地再做相同的标记，从而造成消费者误认，攫取别人商誉的现象屡屡发生。例如，青岛橡胶九厂于1983年7月在鞋类商品上申请注册并开始使用“双星”商标，1997年续展申请注册，1995年4月被商标局认定为驰名商标。1994年7月甲公司将“双星”作为企业名称的字号进行了登记，1996年10月青岛双星集团（原青岛橡胶九厂）投诉甲公司生产销售假冒“双星”运动鞋，甲公司受到工商行政管理机关的查处，但双星集团提出的撤销甲公司企业名称的请求没有得到支持。二、我国法律法规等的相关规定我们来看一下我国现行的法律规范对这个问题的解决。根据《企业名称登记管理规定》第6条的规定，企业只准使用1个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记申请注册的同行业企业名称相同或者近似。第9条规定，企业名称不得含有下列内容和文字：（1）有损于国家、社会公共利益的；（2）可能对公众造成欺骗或者误解的；（3）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（4）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（5）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；（6）其他法律、行政法规规定禁止的。这里，只是规定了企业名称之间不得相同或近似，没有规定企业名称不得使用别人的商标。尽管关于此类问题，我国的法律制度已经作出相应的规范，但只要企业名称登记与商标登记还采用两套体系，并且，企业名称登记还无法突破以行政区划为单位的局限，这个问题就不能完全解决。商标权人只能自己采取一些保护措施，例如，能够使用与商标一样的商号，如海尔集团与其海尔商标；也能够以某种方式让商标和商号联络起来，如能够将仕奇商标放进商号里，将青松制衣改为青松仕奇制衣；等等。