未申请注册知名商标保护,未实际使用的申请注册商标的混淆可能性

未申请注册知名商标保护

从理论解释和实际运作看，我国的“已经使用并有一定影响的商标”即未申请注册知名商标。所谓未申请注册知名商标是指，在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，能够认定其有一定影响。根据司法解释的规定，未申请注册知名商标不能获得跨类保护。未申请注册知名商标的保护依据实际上包含两部分:一是《商标法》规定的禁止权和撤销权;二是《反不正当竞争法》规定的知名商品或者服务的特有名称、包装装潢保护。在2001年以前的《商标法》上不存在未申请注册商标保护，对于未申请注册商标的保护主要适用反不正当竞争条款。2001年《商标法》增加了对有一定影响的未申请注册商标的消极保护，包含第31条规定的禁止权和第41条规定的撤销权。这些权利只是消极保护的必须，并不享有专用权。在贵州省仁怀市酒中酒(集团)有限责任公司与田某等侵犯商标专用权纠纷上诉案中，云南省高院认为，《商标法》第31条规定主要是针对申请注册商标在先原则及抢注别人有一定影响商标的规定，但该条规定并没有赋予有一定影响的未申请注册商标使用人享有商标专用权，而只是作为阻止别人抢先申请注册的事实条件，因此不得主张在先权利的侵害。可是有一定影响的未申请注册商标保护有其价值基础，承载着一定的商誉，行为范式远远不能达到保护要求，有必要确立积极权能。《征求意见稿》关于有一定影响的未申请注册商标的保护提供了两种方案，一种是保留现行法规定，另一种是增加违背诚实信用申请注册行为的禁止规定。由于业务关系、地域关系、行业关系等明知别人已经使用的商标，不得申请注册，在先使用人或者利害关系人能够在规定的时间内异议或者申请撤销。在该条“其他关系”能够作扩充解释，包含已经进行未申请注册商标备案，能够查询的情况，这就为未申请注册商标公示提供了拓展空间。可是，有一定影响的未申请注册商标的消极权能已经比较完备，积极权能还是未能予以体现。服务商标继续使用权的规定只是解决长久以来服务商标不予申请注册却大量使用问题的权宜之计，不具有普遍意义。对这一问题，有两条思路能够借鉴，一是直接赋予商标权;二是规定在别人已经申请注册并使用时，能够赋予使用人在先使用权。从未申请注册商标保护的三种范式和我国的制度惯性来看，采用第二条思路比较符合具体情况。首先，使用未申请注册商标是获得权利的基础之一，未申请注册商标进行申请注册是权利基础转换，任何承载商誉的未申请注册商标均应当获得保护。其次，仅有在申请注册并使用的情况下，申请注册的优先性才能体现出来，不能直接由于申请注册而不考虑实际使用可能产生的区分度就改变权利效力。《商标授权确权案件意见》体现出的申请注册优先缓和态度就体现了这一点。再次，我国的未申请注册商标备案制度方兴未艾，未申请注册商标的公示制度还不完备，不具有强权保护的现实基础。最后，我国的未申请注册商标保护是在行为范式的基础上发展起来的，直接采用德国代表的商标权范式，跳跃过大，配套规定不健全，在技术操作上存在困难。使用是保护的前提，申请注册并使用享有优先。可是，仍然能够为使用人设定在先使用权。具体而言，首先，要吸收《商标授权确权案件意见》中“在先”以申请日为标准的合理因素，即只要是在此以前的所有使用均能够主张在先使用权，不论申请人的实际使用是否在其他使用人以前。其次，在先使用人必须具有善意使用意图。未申请注册商标能够进行备案，商标使用信息的查询渠道得以拓宽，可是只要在不相冲突的地域或者不相同或者不类似的商品或者服务上使用，即便是相同或者近似商标，一般也不认为具有恶意。再次，在先适用商标能够产生一定影响，必须有真实的适用行为，仅有真实使用产生指示功能，才能具备商标价值。但最高人民法院在驳回常州诚联电源制造有限责任公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、常州市创联电源有限责任公司商标撤销行政纠纷再审申请通知书中指出，创联公司产品宣传册上使用了“创联及图形”标志，该标志中的图形与争议商标中的图形视觉印象完全相同，创联公司提交的前振印刷厂开具的发票及销货清单标注日期均为2000年4月25日，发票物品名称栏标注为印刷品，销货清单上商品或者服务或劳务名称栏标注为商标、信笺等，表明创联公司2000年4月已经印制了商标及宣传资料，在没有相反证据的情况下，这些证据具有在先使用的效力。显然，最高法院采信意图使用也构成商标在先使用的证据，这与商标法相关司法解释将商标一定期限内的不使用撤销与商标的真实使用联络起来，排除单纯的转让许可行为与信息公示行为的基本精神并不相符，也与保护商标促进产业竞争的宗旨具有相当大的背离。意图使用鼓励了纯粹商标的生产与经营，将非生产性的、垄断性的生产关系整合到了社会生产方式中，是对社会公正的有意践踏。复次，未申请注册的适用必须不与法律规定的强制性条件相冲突。国家法律规定必须使用申请注册商标的药品不得以申请注册前的使用为未申请注册商标的使用。在西南药业股份有限责任公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、拜耳消费者护理股份有限责任公司商标行政纠纷案中，最高人民法院就认为，我国《药品管理法》禁止在药品上使用未申请注册商标，西南药业公司申请申请注册“散列通”商标及该商标被核准申请注册之时，“散利痛”从法律上也不可能是“散利痛片”的未申请注册商标。罗须公司在与西南药业公司合作期间，在合作生产的“散利痛片”上对“散利痛”的使用，是根据《药品管理法》及药品说明书和标签管理等相关规定，对药品通用名称的标注，不能认定其为对未申请注册商标的使用。根据我国现行法规定，可视性标志以外的商标图样不能作为商标构成要素，因此也不能以在先使用作为未申请注册商标的使用。其次，在先商标与在后商标存在于相同或者类似商品或者服务上。最后，未申请注册商标的使用必须具有连续性。正如佛山市中级人民法院判决中指出的，即使别人在原告以前使用过商品或者服务名称，但其没有连续投入人力、物力使此商品或者服务名称所标示的商品或者服务成为知名商品或者服务，或者仅在原告商品或者服务具有知名度之后才经营该商品或者服务名称的商品或者服务，该人也没有权利获得此知名商品或者服务的特有名称权。有学者认为，根据保护在先权利人的原则处理在后权与在先权之间的冲突有两层含义:其一，在后权的取得侵犯别人在先权的，该在后权的取得仅有形式上的法律依据，而无实质上的法律依据，该在后权与在先权发生冲突时，只保护在先权不保护该在后权。其二，在后权的取得未侵犯别人在先权的，该在后权的取得既有形式上的法律依据，又有实质上的法律依据，该在后权与在先权发生冲突时，既要在特定范围内保护在先权，又要在特定范围内保护在后权。但有学者认为，侵权肇始的后发使用显著性商标也能够获得商标权。笔者认为，在后权与在先权的冲突解决必须时间限制以稳定法律秩序并保护商誉，侵权肇始商标也能够获得权利。未申请注册商标的冲突也应该按照这一原则来处理。在实践中，有一定影响的未申请注册商标可能与其他未申请注册商标或者申请注册商标发生冲突。首先，未申请注册商标的权利基础在于使用，发生冲突时的显著性状态和使用意图为处理未申请注册商标之间冲突的必要考量。相同或者近似的未申请注册商标因业务发展而在地域上发生冲突时均已构成知名的商标，各使用人均有值得保护的利益，能够并存使用或者申请注册;尚有一方不知名的，未申请注册知名商标使用人不具有恶意意图的，能够继续使用;具有恶意的要承担侵权责任，但出于维护法律秩序的考虑，经过一定期间的连续使用也能够继续使用。其次，申请注册商标推定为全国有效，未申请注册商标与其发生冲突时，未申请注册商标保护为其利益平衡的基本考量。两者均已构成知名的，申请注册并使用的商标人享有优先权，使用人享有在先使用权;未申请注册商标构成知名，而申请注册商标未实际使用的，恶意申请注册人要在一定期限内承担侵权责任，善意申请注册人不使用不得要求未申请注册知名商标权人承担损害赔偿责任，尚未知名的，申请注册并使用的商标人享有优先权，使用人享有在先使用权。

未实际使用的申请注册商标的混淆可能性

在认定混淆是否存在时,应当以1个普通消费者具有的注意力来观察。我国实行注册商标制,商标仅有申请注册才能享有专用权。然而,生活常识以及商标权产生的历史实践表明,商标的识别性是商标与商品或服务之间的联络在消费者心中形成的一种客观印象,这种客观印象不是靠申请注册而是靠使用渐趋积累形成的。侵权人的行为之因此能够造成商品或服务来源的混淆,是由于在侵权人使用商标权人的商标以前,商标权人的商标与商品或服务之间存在联络的这种客观印象在消费者心中已然形成,是侵权人后来的使用行为使得不知情的消费者错把侵权人的商品当成了商标权人的商品进行购买,侵占了原本属于商标权人的利益。可见,商标的识别功能只能通过使用才能得以保持。当1个符号被作为区别商品或服务来源意义上使用时才能称其为“商标”。当1个符号虽被申请注册为商标,但长期并未被经营者在商标意义上使用,这样的商标仍然只能被视为“符号”,此时,商标所具有的权能并未产生。换言之,这样的符号如具有独创性,能够作为1个作品受到著作权法保护,但不能作为商标受到商标法保护,当然也不具有对抗别人在商标意义上使用的排他性。同理,在侵犯商标权认定中,别人如仅仅对1个商标进行非商标意义上的使用亦不构成侵犯商标权,由于这种使用仅仅是对符号的使用而非对商标的使用。假如1个商标长时间不与商品或服务相结合使用,通过商标而形成的经营者与消费者之间的联络就会逐渐模糊乃至消失,这时商标的识别功能亦随之逐渐淡化乃至消失。再保护这一商标已无实际意义,这样的商标应使其回到公共领域。未实际使用的商标由于没有在商业活动中使用,不可能在消费者心中留下任何与商品或服务之间联络的客观印象,这样的商标充其量只是1个符号,没有形成识别功能,亦不可能产生混淆。实践中,以未使用申请注册商标权人为原告的侵权纠纷频频发生,以混淆之虞作为侵权认定的主要标准,在商标注而无需的情况下,别人使用该商标是否构成侵权是1个值得研究的问题。对此法院态度不一。一种观点认为,商标一经核准申请注册在该申请注册商标被撤销以前,商标权人即享有对该申请注册商标的专用权,别人未经许可在相同商品或类似商品上使用与该申请注册商标相同或近似的商标即构成侵权。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》判断商标相同或近似、商品相同或类似是根据混淆标准进行判断的。也就是说,这类判决认为,只要与申请注册商标相同或近似,与申请注册商标核定使用的商品相同或类似,就可能造成与商标权人商品混淆。如“家家侵犯商标权纠纷”即为适例。持这一观点的类似判决支持了原告的诉讼请求,包含其中高额的赔偿请求。类似判决造成的危害是不言而喻的,由于它奖懒罚勤、扬恶抑善,鼓励了不诚信的经营行为。对于1个抢注别人商标而产生的申请注册商标专用权而言,在从不使用的情况下实际上并未形成商标的价值和商标的标识功能,仅具有符号的意义。在没有失去的情况下,将别人使用在先、长期经营的商标所形成的商誉据为己有,还要斥人以盗窃之名,这种明显有悖商业伦理的强盗行径居然得到支持,这与国家促进公平有效竞争的公共政策目标是背道而驰的。另一种观点认为,尽管被告在相同或类似商品上使用了与原告申请注册商标相同或近似的商标,但由于原告的商标未实际使用于商业活动中,被告的使用行为并不足以使消费者对原告商品来源产生混淆,因此,被告的行为不构成对原告商标专用权的侵犯。如“陈永祥与成都统一企业食品有限责任公司侵犯商标权纠纷案”1、“内蒙古小肥羊餐饮连锁有限责任公司诉河北汇特小肥羊餐饮连锁有限责任公司等不正当竞争及申请注册侵犯商标权案”“申请再审人云南城投置业股份有限责任公司与被申请人山东泰和世纪投资有限责任公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标权纠纷案中法院的判决意见即为适例。在“内蒙古小肥羊餐饮连锁有限责任公司诉河北汇特小肥羊餐饮连锁有限责任公司等不正当竞争及申请注册侵犯商标权案”中,该案二审河北省高级人民法院认为,内蒙古小肥羊餐饮连锁有限责任公司在申请注册了“小肥洋”商标后从未实际使用过,不存在消费者混淆的问题,故河北汇特小肥羊餐饮连锁有限责任公司使用小肥羊的行为不构成对“小肥洋”申请注册商标的侵害。在“申请再审人云南城投置业股份有限责任公司与被申请人山东泰和世纪投资有限责任公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标杈纠纷案”中,最高人民法院认为,被申请人的“红河”申请注册商标是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称,不是臆造词语,作为商标显著性不强,且被申请人始终未能提交其持续使用“红河”商标的证据,没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用,已经具有一定的市场知名度,已形成识别商品的显著含义,应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准来判断,容易辨别“红河红啤酒的来源,应认为不足以产生混淆和误认,并且,由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用,消费者也不会将“红河红啤酒与被申请人联络。据此,最高人民法院认定云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的“红河”申请注册商标专用权。从对以上案件的审理能够看出,法院并未机械套用《商标法》第52条的规定,简单依据商品类似、商标近似的标准认定侵权,而是采用了混淆理论,这一求真务实的态度殊值赞赏。以上两种不同的判决客观上折射出我国商标法在侵权规制制度上存在的缺陷,同时也体现出司法实践对于注册商标性质理解上的差异。对于注册商标的性质,有学者认为,注册商标具有行政授权属性,一旦注册商标,不论是否已经实际使用法律即给其预留专用的空间,在注册商标存续期间,即使商标尚未使用,仍然受到保护。1)有学者认为,注册商标只是一种行政行为,而非市场行为。从道理上说,那种只是作为注册商标事实上未使用过的,不应算做商标,更谈不上商标权。申请注册人享有的应当是将申请的标记与商品或服务拿到市场上,并排除其别人再做同样联络的可能之权利。2这两种观点其实并不存在本质上的差异,只是论者看待注册商标性质的角度不同而已。1个从实然角度,即我国商标法制现状来看注册商标的性质;1个从应然角度,即商标权产生的法理来看注册商标的性质。以上两种观点代表了目前在完善侵犯商标权规制上必须重视和解决的1个重要问题,即怎样在申请注册制度下兼顾公平,形成种激励使用、鼓励诚信经营、抑制机会主义的市场竞争秩序。