完善保护制度,设立声音商标避风港,完善驰名商标反淡化保护制度

完善保护制度,设立声音商标避风港

“避风港”原则首先出现在著作权侵权案件中。当网络服务提供商（ISP）只提供空间服务，并不制作网页内容时，一旦ISP被告知侵权行为，则有义务将其删除，否则将被视为侵权。后来，该原则也适用于搜索引擎、网络存储、在线图书馆等。“避风港”原则包含网络服务提供商“通知+删除”的两个义务。参考原则主要载于《信息网络传播权保护条例》的有关规定中。假如声音商标的申请者在主观上没有意识到构成商标的音乐部分侵犯了现有音乐作品的著作权，但客观上与现有音乐作品相同或近似，此种情形应认定为申请人在主观上没有过错。由于商标的价值不在商标本身，而是在保护其背后的商誉，假如是根据一般著作权侵权明确的，停止使用或撤销该声音商标，等同否定了商标权人在声音商标与商品、服务之间努力建立外部联络的行为，显然这是针对商标所有者的，但假如不采取任何措施让商标继续使用，又会使著作权人的合法权益受到一定损害。因此为了平衡在先著作权人与在后商标权人的利益，有必要在商标注册申请申请注册环节建立类似于《信息网络传播权保护条例》中的“避风港”制度。首先，应将声音注册商标申请相关信息在初审公告期间公示于国家商标局和国家版权局的官方网站上，假如在先权利人有合理理由认为声音注册商标申请存在侵犯自己音乐著作权可能性的，能够向国家商标局提出异议，该异议由国家商标局审查，并明确对声音商标的申请注册申请而言是否是1个障碍。对已经申请注册成功的声音商标，假如在先权利人有合理理由认为其中包含的声音侵犯自己现有音乐作品的著作权，从而主张商标权人停用该商标或者主张国家商标局撤销该商标的，笔者认为应该依据两种情形来处理，一是应对申请人的主观过错作出认定，假如有证据证明该申请人在被授予商标权以前明知该声音与某一音乐作品整体或部分相同或近似，注册商标申请则应被视为损害了音乐作品的著作权，从而支持了在先权利人的主张。假如在授予商标权以前，有证据证明申请人对上述情形不知情则不应当认定为侵犯音乐作品的著作权，可是侵权的事实已经存在，商标注册申请人不承担责任对著作权人显然不公平，因此应判令企业能够继续使用该商标，可是，音乐作品的著作权所有者应获得一定的适当经济补偿。在商标注册申请人客观侵权的情形，即主观上没有过错但客观上确实侵犯了音乐作品的著作权时，通过该制度平衡商标注册申请人与著作权人之间的权利义务关系，对于解决二者之间的纠纷能够起到实质性的作用。

完善驰名商标反淡化保护制度

1.明确驰名商标反淡化保护的理论基础关于我国《商标法》第14条第2款是否证明我国已经采纳了淡化理论，还是在传统混淆理论的基础上建立的淡化理论，对此，我国学者和立法者们争议不断并没有形成统一意见，使得对驰名商标反淡化保护缺乏理论基础，我们建议适当引入淡化理论作为对驰名商标跨类保护的理论基础，同时，又要在法律移植的过程中充分考虑我国的基本国情，例如，能够将《商标法》第13条中的“误导公众，致使该驰名注册商标人的利益可能受到损害的”修改为“容易削弱驰名商标显著性、丑化驰名商标形象的”，明确划定反淡化保护的合理界限，解决因理论基础的分歧造成的实际操作难题。2.完善驰名商标淡化的认定标准驰名商标淡化的认定代表着侵犯商标权行为的成立，为了更好的保护驰名商标人与其他商标权人的利益，法律必须对淡化行为的认定标准进行统一明确的规定。首先，对于驰名商标反淡化保护的对象应是具有显著性的已经申请注册的驰名商标。无论根据TDRA第2条还是世界各国的相关规定，“显著性”都是商标获得反淡化保护的一项独立要求，无论这种显著性是固有显著性还是获得显著性。其次，行为人实施了淡化的行为。法律应该明确界定淡化行为的类型，包含弱化、丑化和退化三种形式，并且要对作为淡化行为的例外将驰名商标的合理使用、对比广告、滑稽模仿、新闻报道和评论等作出明确规定，驰名商标退化进入公共领域后将不受保护，要建立合理的驰名商标退出和撤销机制，防止驰名商标的终身化。最后，淡化行为与驰名商标损害结果之间应存在因果关系。美国在审理Victoria'sSecret一案中，联邦法院推翻了第六巡回法院作出的仅有精神上的联想足以构成淡化的判决，采纳了实际损害的标准，一定程度上限制了对驰名商标的反淡化保护，体现了法律的平衡理念，符合商标法的立旨。建议我国在驰名商标反淡化立法上采用实际淡化的标准，充分考虑淡化行为与驰名商标受损之间的因果关系，保护利益的平衡。